군포시에 있는 병원의 의료원장인 A씨는 2018년 2월 9일경 어깨 회전근개 염증으로 찾아온 환자 B씨에 대해 체외충격파 치료를 하려고 했으나 대기 환자가 많고 물리치료사가 부재중인 관계로 간호사인 C씨에게 체외충격파 치료를 지시했다. 이에 C씨는 정형외과 특수치료실에서 환자 B씨의 어깨에 젤을 바르고 의료기기를 이용해 체외충격파 치료를 한 것을 비롯하여 같은 해 2월 19일과 26일, 3월 5일 등 모두 4차례에 걸쳐 B씨를 상대로 체외충격파 치료를 했다. A, C씨는 공모하여 무면허 의료행위를 한 혐의(의료법 위반)로 기소되어 1심에서 A씨에게는 벌금 100만원, C씨에게는 벌금 30만원이 각각 선고되었다.
A씨는 항소하며 "체외충격파치료를 시행할 때 간호사인 C씨에게 치료를 시행할 부위와 치료기의 강도를 정확히 지정해서 지시했고, C씨는 스탠드처럼 치료기기를 몇 분 동안 들고 있었을 뿐이므로, 이러한 C씨의 행위는 간호사가 할 수 있는 적법한 진료보조행위에 해당한다"고 주장했다.
항소심 재판부는 그러나 "C가 환자 B를 상대로 체외충격파 치료를 한 행위는 의료행위에 해당하고 진료의 보조행위에 불과하다고 보기 어렵다"며 의료법 위반 유죄를 인정, 항소를 기각했다.
항소심 재판부는 "골격계 질환 치료를 위한 체외충격파 치료는 일반적으로 큰 위험성이 없고 부작용의 지속이나 합병증의 가능성은 거의 없으며, 간호사의 경우 일반적으로 물리치료사보다 의학적인 안전성 교육이 다양하게 시행되므로 간호사에 의해 체외충격파 치료가 시행된 이 사건의 경우, 그 횟수와 시행 간격에 비추어 위험성의 문제는 거의 없다고 보이나, 체외충격파 치료는 치료 직후 치료 부위의 통증이나 피부의 자극이 존재할 수 있으며, 과도하게 사용되거나, 항응고제류를 복용 중인 환자의 경우 혈종이 발생하는 부작용이 있을 수 있는 의료행위로 의사가 직접 행하거나, 물리치료사가 의사의 지도에 따라서 제한적으로 행하여야 하는 의료행위에 해당한다"고 전제하고, "A는 C에게 치료를 시행할 부위와 치료기의 강도를 정하여 지시한 것으로 보이기는 하나, C가 체외충격파 치료를 위한 진료 보조행위를 넘어 진료행위 자체를 한 것으로 보인다"고 밝혔다.
재판부는 "A가 환자의 몸에 치료를 시행할 부위를 구체적으로 표시하였다는 피고인들의 주장과 달리 A는 진료실에서 환자 B의 어깨 통증 부위를 확인하여 표시한 것으로 보이지 않고, 치료실에 입회하지도 않았다"고 지적하고, "C는 위 환자의 목부터 어깨 부위, 오른쪽 등판 전체 등 비교적 넓은 부위를 이동하면서 치료기를 사용하였고, 치료기를 사용하는 시간이 약 5분 정도에 이르며, 위에서 본 바와 같은 부작용의 가능성이 있으므로 위 치료기를 직접 환부에 대고 치료행위를 한 C는 치료기를 사용하는 동안 환자의 반응에 따라 적용 부위, 강도를 조절하여야 할 필요가 있음에도 A가 그에 대한 아무런 지시를 내리지 않았다"고 밝혔다. 재판부는 "오히려 A는 2018. 3. 5.경 겨드랑이 부분의 통증을 호소하는 위 환자에게 'C에게 겨드랑이 치료를 더 해달라고 말을 하라'고 한 것으로 보이는데, 이는 A도 C가 스스로 그 적용 부위를 조절할 것으로 예상하고 있었다고 보인다"고 밝혔다.
이에 피고인들이 상고했으나, 대법원 제3부(주심 노정희 대법관)도 1월 11일 "원심의 판단에 의료법 제27조 제1항에서 금지하고 있는 무면허 의료행위, 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 상고를 기각했다(2020도285).
대법원은 "의사 · 치과의사 또는 한의사(이하 '의사 등'이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도 · 감독해야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도 · 감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다"고 전제하고, "이와 달리 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에 의사 등이 관여하지 않은 경우라면, 이는 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결 등 참조)"고 밝혔다.
법무법인 한누리가 상고심에서 피고인들을 변호했다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
