모발감정결과 필로폰 성분이 검출되었어도 투약시점을 특정할 수 없다면 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제2부(주심 천대엽 대법관)는 8월 31일 마약류관리법상 향정, 특가법상 도주치상 등의 혐의로 기소된 A씨에 대한 상고심(2023도8024)에서 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정한 원심을 깨고, 필로폰 투약 혐의는 무죄라는 취지로 사건을 서울북부지법으로 되돌려보냈다.
'2020년 1월경, 4월경과 6월경 필로폰을 투약했다'는 혐의로 A씨를 수사한 서울관악경찰서는, 2021년 7월 3일 A씨의 차량과 주거지를 압수 · 수색했으나, 피의사실에 관한 증거를 발견하지 못했다. 관악경찰서는 같은 날 A씨의 소변과 모발을 압수해 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰했는데, 소변에서는 필로폰이 검출되지 않았고, 길이 4~7㎝ 가량의 모발 약 20㎎에서는 필로폰이 검출되었으나, 모발의 구간별 또는 절단모발로 감정이 이뤄지지는 않았다. 결국 A씨의 '2020년 1월경, 4월경과 6월경 필로폰 투약' 혐의에 대해 공소가 제기되지 않았다.
도봉경찰서는 약 한 달 뒤인 8월 5일 A씨의 다른 뺑소니 혐의 등을 수사하기 위해 A씨의 차량에 대한 압수 · 수색을 했는데, 트렁크에서 소형주사기 9개, 알루미늄 호일, 고무호스, 담배 등이 발견되었다. 도봉경찰서가 A씨의 필로폰 투약 혐의에 관한 수사를 위해 A씨의 소변과 모발을 압수한 후 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰한 결과, 소변에서는 필로폰이 검출되지 않았으나, 길이 6~9㎝ 가량의 모발 약 90㎎ 중 모근부위에서 길이 약 3㎝까지의 절단모발, 모근부위 길이 약 3㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단모발, 모근부위 길이 약 6㎝에서 끝까지의 절단모발에서 모두 필로폰이 검출되었다. 그러나 압수된 소형주사기 9개 중 사용한 것으로 추정되는 2개에서 필로폰 성분이 검출되었고, 그중 1개에서 '인혈 양성반응'이 나왔으나, 2개 모두에서 A씨의 DNA가 검출되지는 않은 반면 다수인의 DNA가 혼합 검출되었다.
A씨는 수사과정 이래 일관되게 필로폰 투약 혐의를 부인했고, 수사과정에서 A씨의 양쪽 팔 부분에 대해 여러 차례 근접 촬영이 이루어졌으나 주사 자국이 발견되지는 않았다. 그러나 검사는 관악경찰서가 A씨의 소변 · 모발을 압수한 다음날인 7월 4일부터 도봉경찰서가 A씨의 차량을 수색한 날인 8월 5일까지로 투약 일시를 특정, 필로폰 약 0.03g을 투약한 혐의 등으로 A씨를 기소했다.
대법원은 먼저 "마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장 속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 적지 않은 차이가 있고, 동일인이라도 모발의 채취 부위, 건강상태 등에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다"고 밝혔다. 또 "모발감정결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간 동안 여러 번의 투약가능성을 부정하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 방법으로 추정한 투약가능기간을 공소 제기된 범죄의 범행시기로 인정하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류 투약 범죄의 성격상 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단하는 데에도 곤란한 문제가 생길 수 있다"고 전제하고, "모발감정결과만을 토대로 마약류 투약기간을 추정하고 유죄로 판단하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2017도44 판결 참조)"고 밝혔다.
대법원은 "서울관악경찰서의 2021. 7. 3.자 압수 · 수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보는 그 이전에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성을 뒷받침하는 것이기는 하지만, 길이 4~7㎝ 가량의 모발에 대해 구간별 또는 절단모발로 감정이 이뤄지지 않은 이상, 필로폰의 투약시점을 특정할 수 없음은 물론 모근부위부터 어느 정도의 범위에서 필로폰이 검출되었는지를 알 수 있는 아무런 증거도 없다"고 지적하고, "서울도봉경찰서의 2021. 8. 24.자 압수 · 수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보도 그 이전에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성을 뒷받침하는 것이기는 하지만, 길이 6~9㎝ 가량의 모발의 모근부위부터 3㎝ 단위로 절단한 3개 구간에서 모두 필로폰이 검출되었다는 사정만으로는 이 부분 공소사실인 '2021. 7. 4.경부터 2021. 8. 5.경까지 필로폰 투약의 점'을 뒷받침하는 객관적인 증명력이 있다고 보기는 어렵다"고 밝혔다.
대법원은 "개인의 연령 · 성별 · 인종 · 영양상태 등에 따라 차이가 있지만 모발이 평균적으로 한 달에 1㎝ 정도 자란다고 알려져 있는바, 서울관악경찰서의 2021. 7. 3.자 압수 · 수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보에 따르면, 피고인의 일부 모발에 대해 모근부위부터 최대 7㎝까지 필로폰이 검출되었을 가능성이 있는 이상, 이 부분 공소사실 기재 일시에 필로폰을 투약하지 않았더라도 약 1개월 21일이 경과된 후인 2021. 8. 24.자 압수 · 수색에 따라 모근부위 길이 1㎝ 지점부터 최대 9㎝ 지점까지 필로폰이 검출될 가능성이 있기 때문"이라고 밝혔다.
대법원은 "더욱이 이 부분 공소사실에 기재된 투약 방법은 '약 0.03g 상당을 물에 희석하여 일회용 주사기에 넣고 팔 부분에 주사하였다'는 취지이지만, 피고인이 일관되게 이를 부인하는 상황에서 위와 같은 투약 방법을 인정할 만한 객관적인 증거가 보이지 않는 반면, 앞서 본 바와 같이 2021. 8. 24.자 압수 · 수색에 따른 피고인의 소변에 대한 감정의뢰회보에서도 필로폰이 검출되지 않았음은 물론 위 차량에서 발견된 소형주사기에서도 피고인의 사용을 추단케 할 만한 DNA 등이 전혀 검출되지 않았고, 수사과정에서 피고인의 양쪽 팔 부분에 대해 여러 차례 근접 촬영이 이루어졌음에도 주사 자국조차 발견되지 못한 점 등은 오히려 피고인의 주장에 부합하는 정황이라고 볼 여지가 크다"고 지적하고, "결국 이 사건 공소사실 중 필로폰 투약의 점을 유죄로 본 원심의 판단에는 증거재판주의, 자유심증주의 원칙에 관한 법리를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
