병역법 14조의2 1항은 "지방병무청장은 현역병입영 대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 그 처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우에는 5년이 되는 해에 재병역판정검사를 한다"고 규정하고 있다. 법학전문대학원생이 법무사관후보생으로 편입된 것도 '징집'으로 볼 수 있을까.
A(33)씨는 2009년 10월 징병검사를 받고 신체등급 3급 현역병입영 대상자로 병역처분을 받았으나 4년제 대학 재학을 사유로 징집을 연기했다. 대학을 졸업한 후 법학전문대학원에 입학한 A씨는 법무사관후보생에 지원, 현역병입영 병역처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해인 2013년 4월 26일 법무사관후보생 병적에 편입되었다. 법무사관후보생은 법학전문대학원을 졸업하고 변호사 자격을 취득한 뒤 법무장교로 선발되어 군에 입영한다.
그러나 A씨는 2019년 6월 병무청에 포기신청서를 제출, 서울지방병무청은 A씨를 법무사관후보생 병적에서 제적했다. A씨는 법무사관후보생 포기신청서를 제출하면서 재병역판정검사와 병역처분변경을 신청했으나, 병무청 병역판정검사과 담당자가 재병역판정검사와 병역처분변경 대상이 아니라고 회신했다. A씨가 법무사관후보생의 병적에서 제적되어 그 신분이 현역병입영 대상자로 복귀하자 경인지방병무청은 A씨에게 현역입영처분을 통지했고, 이에 A씨가 자신은 병역법 14조의2에 규정된 재병역판정검사 대상에 해당한다며 경인지방병무청장을 상대로 현역입영처분 등을 취소하라며 소송을 냈다.
대법원 제3부(주심 안철상 대법관)는 8월 18일 A씨의 상고로 열린 상고심(2020두53293)에서 법무사관후보생 편입은 '징집'으로 볼 수 없어 재병역판정검사를 해야 한다고 판시, A씨의 청구를 기각 또는 각하한 원심을 깨고 원고 승소 취지로 사건을 수원고법으로 되돌려보냈다. 1심과 항소심 재판부는 A씨가 2013. 4. 26. 법무사관후보생 병적에 편입되었던 것이 '징집'에 해당한다는 이유로 A씨에 대한 현역입영처분이 적법하다고 보아 A씨의 청구를 기각 또는 각하했다.
대법원은 먼저 법무사관후보생 병적에 편입된 것만으로 병역법상 '현역'으로 볼 수 없다고 밝혔다. 병역법 2조 1항 1호는 '징집'을 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것으로 정의하고 있다.
대법원은 "병역법 제5조 제1항 제1호는 현역을 병과 장교 · 준사관 · 부사관 및 군간부후보생(이하 '장교 등'이라고 한다)으로 구분하면서, 병의 경우 징집이나 지원에 의하여 입영하여야 현역으로 보는 것과는 달리 장교 등의 경우 병역법 또는 군인사법에 따라 '현역으로' 임용 또는 선발되어야 현역으로 보고 있다"고 전제하고, "따라서 적어도 법무장교로 선발되어 군사교육을 받기 위해 입영하기 이전 단계로 단순히 법무사관후보생 병적에 편입되어 있는 사람을 병역법 제5조 제1항 제1호 (나)목의 '현역'에 해당한다고 보기는 어렵다"고 밝혔다.
대법원은 또 법무사관후보생 병적에 편입된 것을 병역법상 '징집'으로 볼 수도 없다고 판단했다.
대법원은 "징집처분은 '입영', 즉 병역법 제2조 제1항 제3호에 따라 '병역의무자가 징집 · 소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것'이 수반된다"며 "그런데 법무사관후보생 병적 편입 자체로는 군부대에 들어가 병역의무를 이행하는 '입영'이 존재하지 않아 이를 두고 병역법상 '징집'된 것으로 보기 어렵다"고 밝혔다. 대법원은 "오히려 법무사관후보생 중 법무장교로 선발된 경우에 한하여 현역입영 통지서를 송달받아 입영 및 군사교육을 실시하므로 법무장교로 선발된 법무사관후보생에 대한 현역입영 통지서의 송달을 징집처분의 통보로 봄이 타당하다"고 밝혔다.
대법원은 "병역법 제14조의2 제1항의 재병역판정검사에서 4년 이상 '징집 또는 소집되지 아니한 경우'라 함은 병역의무자가 징집 · 소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가 복무하는 것, 즉 구체적인 병역의무를 이행하지 아니한 경우를 의미한다고 봄이 타당하다"며 "따라서 법무사관후보생 병적에 편입되었다가 그 병적에서 제적되었다는 사정만으로는 실제 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행한 것으로 볼 수 없으므로 종전의 병역처분일로부터 4년 이상 경과한 경우에는 다시 병역판정검사를 받아 실제 건강상태에 부합하는 병역처분을 받을 수 있도록 하는 것이 재병역판정검사 제도의 취지에도 부합한다"고 밝혔다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
