개발제한구역 내 임야에 가족수목장림 조성을 불허한 것은 적법하다는 판결이 나왔다.

A씨는 2020년 9월 B씨 소유의 대구 달성군 가창면에 있는 임야 13,719㎡ 중 12.0㎡에 가족수목장림을 조성하겠다고 대구 달성군수에게 신고했으나, '개발제한구역법령상 규정에 부적합 되는 것으로 판단되어 처리 불가(수목장림 배치계획 없음)'라는 이유로 불수리 통보처분을 받자, 처분의 취소를 요구하는 소송을 냈다. '장사 등에 관한 법률'(이하 '장사법') 제2조 제3호, 제13호, 제14호는 화장한 유골의 골분을 수목 · 화초 · 잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것을 '자연장'이라 하고, 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 '자연장지'라 하며, 그중 '산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률'(이하 '산림자원법')에 정한 산림에 조성하는 자연장지를 '수목장림'이라고 규정하고 있다. 

A씨가 가족수목장림을 조성하겠다고 신고한 임야는 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'(이하 '국토계획법')상 자연녹지지역이고, '개발제한 구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법'(개발제한구역법)상 개발제한구역으로 지정된 곳이다. 

개발제한구역법 12조 1항 1호 가목에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 개발행위를 할 수 없으나, 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축이나 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경의 경우에는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 그 위임을 받은 개발제한구역법 시행령 13조 1항 [별표 1] 1호 거목은 개발제한구역 내의 토지에 설치할 수 있는 시설의 한 종류로 장사법에 정한 수목장림을 규정하면서, 그 설치 범위에 관한 요건으로, '해당 시장 등이 설치하려는 지역 주민의 의견을 청취하여 수립하는 배치계획에 따를 것, 수목장림 관리 · 운용에 필요한 사무실, 유족편의시설, 공동분향단, 주차장 등 필수시설은 최소한의 규모로 설치할 것'을 규정하는 등 장사법과 장사법 시행령에는 두고 있지 않은 제한규정을 추가로 두고 있다.

이 소송의 항소심(2021누3852)을 맡은 대구고법 행정1부(재판장 김태현 부장판사)는 1월 21일 A씨의 항소를 기각, 1심과 마찬가지로 원고 패소 판결했다.

재판부는 "원고가 가족수목장림을 조성하겠다고 신고한 임야는 ①국토계획법에 따른 자연녹지지역 및 개발제한구역법에 따른 개발제한구역에 해당하는 사실, ②대구광역시 달성군에는 개발제한구역법 제12조 제1항 제1호 가목, 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제1호 거목에서 정한 '수목장림 배치계획'이 별도로 수립되어 있지 아니한 사실, ③원고가 가족수목장림 조성신고를 위하여 제출한 신청서에는 '자연장 형태'란에 '수목장림'만 기재되어 있을 뿐, 그 수목장림의 구체적인 형태나 규모 등은 기재되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 가족수목장림 조성신고가 수리될 경우, 원고는 신청지에 다양한 형태의 가족수목장림을 설치할 수 있게 되므로, 개발제한구역에 설치할 수 없는 공작물의 설치 가능성도 있다"며 "그렇다면 가족수목장림 조성신고는 위와 같은 개발제한구역법령에 위배될 수 있으므로, 피고는 이를 이유로 신고를 불수리할 수 있다"고 밝혔다.

A씨는 이에 대해 "원고가 계획하고 있는 수목장림은 수목장지 내 식재된 나무 옆 일정한 면적의 토지를 30센티미터 이상 흙을 파내고, 그 구덩이에 화장한 유골의 골분이 담긴 용기를 묻고 다시 흙을 덮고 비석이나 패찰 호석을 다는 방식이어서, 건축물 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경과 같은 개발행위를 전혀 수반하지 않는다"는 취지로 주장했다.

재판부는 그러나 "원고가 제출한 가족수목장림 조성신고의 신청서에는, 가족자연수목장림을 설치할 위치(자연녹지지역 내)와 면적(12.0㎡)만이 표시되어 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 시설을 설치할 것인지, 어떠한 내용의 시설을 설치할 것인지는 전혀 표시되어 있지 않다. 즉 신고가 수리될 경우, 원고는 장사법 제2조 제3호, 제13호, 제14호에 따른 자연장지 중 가족수목장림 설치를 위해 별다른 제한 없이 수목 · 화초 · 잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사지낼 수 있게 되며, 산지관리법 제15조의2에 따른 산지일시사용과 산림자원법 제36조에 따른 입목벌채 또한 가능하게 된다"고 지적하고, "이와 같은 행위는 산지의 형질을 변경하는 것에 해당하므로(산지관리법 제2조 제2호, 제3호), 피고로서는 개발제한구역 법령에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다"고 밝혔다.

재판부는 또 "개발제한구역법령은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환 경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 원칙적으로 개발행위를 금지하되 예외적인 경우에 한하여 이를 허용할 수 있도록 하고 있는바, 개발제한구역 법령이 정한 예외사유에 해당하지 않는다면 행정청은 개발행위를 허가할 수 없다고 봄이 타당하고, 또한 위와 같은 장사법령의 내용 및 취지를 종합하여 보면, 가족수목장림 조성신고가 있는 경우 행정청으로서는 이를 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다"며 "피고의 이 사건 처분은, 개발제한구역 내에 수목장림이 무분별하게 들어서는 것을 제한하여 국토를 효율적으로 이용 · 개발 · 보전하고 공공복리를 증진하는 목적을 달성하기 위한 것으로 보이며, 이로 인하여 달성하려는 공익이 처분으로 인하여 제한되는 원고의 사익보다 결코 작다고 할 수 없다"고 판시했다. 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 현저히 큰 사정 등으로 이 사건 처분이 재량권 일탈 · 남용에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 것이다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)