파형강관 제조 · 판매업체인 A사는 2016년 7월부터 2023년 7월까지 수요기관의 요구에 따라 파형강관을 납품하기로 하는 내용의 물품납품계약을 2016년경  조달청과 체결하고, 조달청이 운영하는 국가종합전자조달시스템 온라인 종합쇼핑몰(종합쇼핑몰)에 파형강관을 등록하고 수요기관에 납품해왔다. 그런데 조달청이 운영하는 불공정행위신고센터에 '파형강관 제조업계에 타사 제품을 직접 생산한 것으로 속여 납품하는 일이 만연하다'는 제보가 있자, 조달청이 2019년 9월경부터 2020년 10월경까지 종합쇼핑몰에 파형강관 제품 생산자로 등록된 업체 전부를 대상으로 직접생산 여부를 조사했고, 이 과정에서 2018년 10월 울산시 울주군을 수요기관으로 한 계약, 2019년 1월 한국산업단지공단을 수요기관으로 한 계약 등 A사가 파형강관을 납품한 2건의 계약에서 직접생산하지 않았다고 볼만한 자료를 확인했다. 이에 조달청이 중소기업중앙회에 A사의 직접생산 여부에 대한 조사를 의뢰하고, 2021년 1월 A사에 '직접생산 위반을 추정할 신빙성 있는 근거자료가 있어 사실여부를 조사 중'이라는 이유로, 중소기업중앙회로부터 조사결과를 통보받을 때까지를 종기로 하여 파형강관의 종합쇼핑몰 판매를 중지하자 A사가 조달청을 상대로 소송(2021구합51263)을 냈다. 중소기업중앙회 조사결과 통보때까지를 종기로 종한 종합쇼핑몰 판매 중지가 적법할까.

서울행정법원 제7부(재판장 김국현 부장판사)는 10월 28일 "판매중지 처분은 재량권을 일탈 · 남용하였다고 봄이 타당하다"며 "판매중지 처분을 취소하라"고 원고 승소 판결했다. 법무법인 바른이 A사를 대리했다(2021구합51263).

재판부는 먼저 "중소기업중앙회의 조사절차 및 기간이 정형화되어 있는 것도 아니어서 원고로서는 처분의 종기를 짐작할 수 없고, 피고는 통상 2개월 정도가 소요된다고 말하나, 변론종결일 현재 처분 시부터 약 9개월이 경과하였음에도 중소기업중앙회의 조사결과는 나오지 않았다"고 지적하고, "원고에게 판매중지 처분은 임시적 · 잠정적 조치에 불과하지 않다"고 밝혔다.

이어 "판매중지 처분은 원고의 직접생산의무 위반 여부가 아직 구체적으로 조사 · 확인되지 않은 단계에서 이루어지는 한편, 물품공급계약에는 '원고가 직접생산확인 기준을 위반하여 제조 · 납품한 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 따라 부정당업자로서 입찰참가자격 제한 처분을 받을 수 있다'는 내용이 포함되어 있고, 이에 따라 원고의 위반행위가 확인된다면 피고는 원고에게 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는데, 이 경우 정해진 제재기간이 변론종결일 현재까지 계속되고 있는 판매중지 처분 기간보다 짧다"고 지적하고, "원고와 피고가 체결한 계약기간은 2016. 7. 28.부터 2023. 7. 28.까지이고, 판매중지 처분이 계속되는 동안 원고는 계약기간을 보장받지 못하게 되는데, 중소기업중앙회의 조사결과 원고의 직접생산의무 위반이 없는 것으로 확인되더라도 침해된 계약기간에 대한 보상에 관하여는 아무런 정함이 없어 이 사건과 같이 중소기업중앙회의 조사가 기약 없이 지연되는 경우, 위반행위의 확인이 없는 상태에서 피고의 일방적 조치로 원고의 계약기간을 사실상 단축시키거나 원고가 갖는 지위를 형해화시킬 수 있다"고 밝혔다.

조달청의 판매중지 처분은 재량권 일탈 · 남용이라는 것이다.

조달청은 이에 앞서 "판매중지 조치는 원고와 피고 사이의 계약에 근거한 것으로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다"고 항변했으나, 재판부는 "피고는 조달업무를 전자적으로 처리하기 위하여 전자조달시스템을 구축하여야 하고(전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률 제12조 제1항), 수요기관의 장은 피고에게 조달물자의 구매 · 공급 계약 또는 시설공사 계약의 체결을 요청하려는 경우에는 전자조달시스템을 이용하여야 하며(같은 법 제13조), 수요물자의 납품을 위해서는 종합쇼핑몰에 물품을 등록하여야 하므로, 피고가 행한 종합쇼핑몰 판매중지는 계약상대자의 직접적이고 구체적인 법률상 이익인 종합쇼핑몰을 통하여 수요 기관에 해당 품목을 판매할 수 있는 지위를 직접 제한하거나 침해하는 것"이라며 "피고가 파형강관을 종합쇼핑몰에서 판매하지 못하도록 중지한 것은 해당 품목의 수요기관 납품을 제한하는 것으로, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다"고 밝혔다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)