광주 동구에 중개사무소를 개설등록한 개업공인중개사인 A씨는 분양가상한제가 적용되어, 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2016년 12월 13일부터 1년간 분양권 전매가 금지되어 있는 광주 동구에 있는 아파트의 분양권에 대하여 2017년 5월 29일 분양권 당첨자가 최종 매수자에게 현금 2,800만원을 받고 전매하는 과정을 알선하고, 매수자로부터 알선수수료 100만원을 받았다가 2019년 6월 27일 주택법 · 공인중개사법 위반 혐의로 벌금 300만원의 약식명령을 받아 확정되었다. 이에 광주 동구청장이 구공인중개사법 33조(현 공인중개사법 38조)를 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받았다는 사유로 중개사무소 개설등록을 취소했는데 적법할까.
공인중개사법 38조 1항 3호는 개업공인중개사가 같은 법 10조 1항 11호에 해당하는 경우 중개사무소의 개설등록을 취소하도록 규정하고, 같은 법 10조 1항 11호는 '이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 않은 자'의 경우 등록의 결격사유에 해당하는 것으로 규정하고 있다.
광주고법 행정1부(재판장 최인규 부장판사)는 그러나 6월 10일 A씨가 광주 동구청장을 상대로 낸 소송의 항소심(2020누12628)에서 1심을 취소하고, "중개사무소 개설등록취소처분을 취소하라"고 원고 승소 판결했다(2020누12628). 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 주택법 위반죄의 법정형이 더 중하여 주택법 위반죄에서 정한 형으로 처벌받게 되어 300만원의 벌금형을 선고받은 경우에는 등록결격사유인 '공인중개사법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자'에 해당한다고 단정할 수 없다고 보았기 때문이다.
재판부는 먼저 "형법 제40조의 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우로서, 행위의 개수를 고려하여 법정형이 가장 중한 죄에 정한 1개의 형으로 처벌한다는 것일 뿐이어, 형법 제40조가 적용되었다고 하더라도 법정형이 가장 중한 죄만으로 처벌하고 나머지 죄로는 처벌하지 않는다는 의미는 아니므로(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결의 취지 참조), 원고는 공인중개사 등록의 결격사유의 요건 중 '이 법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자'에는 해당한다고 볼 수 있다"고 밝혔다.
재판부는 그러나 "중개사무소 개설등록취소처분은 침익적 행정처분이고, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석 · 적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석 · 적용하여서는 아니 되며, 특히 공인중개사법 제10조 제1항 제11호에 따른 중개사무소 개설등록취소처분은 그 요건이 충족되면 행정청의 재량을 허용하지 않는 기속행위라고 할 것이므로, 더욱 그러하다"며 "이 사건과 같이 공인중개사법위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄의 법정형이 더 중하여 그 죄에서 정한 형으로 처벌을 받게 되어 공인중개사 등록의 결격사유의 하한인 300만원의 벌금형을 선고 받은 경우에는 원고가 이 사건 조항에서 말하는 '이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자'에 해당한다고 함부로 단정할 수 없다"고 판단했다.
재판부는 "구공인중개사법 위반죄의 벌금형의 상한(2,000만원)보다 구주택법 위반죄의 벌금형의 상한(3,000만원)이 훨씬 큰 점, 원고의 구공인중개사법 위반의 범행 횟수, 범행 내용, 그로부터 얻은 수익, 범죄 전력 등에 비추어 보면, 원고가 구공인중개사법 위반의 단순 일죄로 기소되었다면 300만원 미만의 벌금형을 선고받았을 개연성이 높고, 특히 원고와 함께 구공인중개사법 위반죄와 구주택법 위반죄의 상상적 경합으로 벌금 300만원의 약식명령을 받은 피고인들 중 일부는 정식재판을 청구하였고, 정식재판에서 벌금이 250만원으로 감액되었는바, 중개사무소 개설등록취소가 지나치게 가혹하다는 위와 같은 사정이 고려된 것으로 보인다"며 "원고가 '공인중개사법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 경과되지 아니한 자'에 해당한다고 단정하기는 어렵다"고 판시했다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
