소년법의 적용 여부는 실제 생년월일을 기준으로 판단해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정된 경우 소년범이 집행유예 등을 선고받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않는 것으로 보는 소년법 67조를 적용할 때 정정된 실제 생년월일을 기준으로 해야 한다는 취지다.

대법원 제3부(주심 김재형 대법관)는 2월 14일 집행유예형을 확정받은 사실이 뒤늦게 드러나 임용무효처분을 받은 예비역 육군 원사 최 모씨가 "임용무효처분을 취소하라"며 육군참모총장과 육군종합군수학교장, 국가 등을 상대로 낸 소송의 상고심(2017두62587)에서 이같이 판시, 최씨의 청구를 각하 · 기각한 원심을 깨고, 원고 승소 취지로 사건을 대전고법으로 되돌려보냈다.

1983년 육군에 입대하여 단기복무 하사관에 임용된 최씨는 3년 후인 1986년 장기복무 하사관에 임용된 뒤 2010년 원사로 진급하여 복무하던 중 명예전역을 신청, 육군참모총장이 2015년 9월 최씨에게 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다. 그러나 최씨가 입대 전인 1982년 7∼9월경 폭력행위 등 처벌에 관한 법률을 위반한 혐의 등으로 같은해 12월 징역 1년에 집행유예 3년의 형을 선고받아 확정된 사실(종전 범죄)이 확인되어 2016년 1월 육군종합군수학교장이 최씨에게 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 처분을 내리자 최씨가 "임용무효처분을 취소하고, 명예전역명령이 유효함을 확인하라"는 등의 주장을 하며 소송을 냈다.

재판에서는 종전 범죄가 당시 소년범 적용대상이었던 만 20세 미만이었을 때의 범죄인지 아니면 20세가 넘어 일어난 범죄인지가 쟁점이 되었다. 2018. 9. 18. 법률 제15757호로 개정된 현행 소년법 67조 1항은 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고 등을 받은 자에 대하여 '형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우(1호)' 또는 '형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우(2호)' 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있고, 부칙 2조는 67조의 개정규정은 이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다고 정하고 있기 때문. 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되기 전의 것)은 20세 미만인 자를 대상으로 하였다.

최씨의 생년월일을 범죄 당시 가족관계등록부에 기재된 '1962년 5월 19일'로 인정하면 범죄 당시 20세여서 소년법 적용 대상이 아니지만, 이후 정정된 가족관계등록부상의 '1963년 5월 19일'을 최씨의 생년월일로 인정하면 19세에 해당되어 소년법 적용이 가능한데, 최씨는 2016년 5월 대구가정법원으로부터 가족관계등록부 중 출생연월일 1962년 5월 19일을 1963년 5월 19일로 정정하는 것을 허가받았다.

대법원은 "가족관계등록부에 기재되어 있는 출생연월일이 착오 등으로 잘못 기재되었다고 인정되는 경우에 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부의 정정을 신청하여 잘못 기재된 출생연월일을 바로잡을 수 있고(가족관계등록법 104조 참조), 가족관계등록법이 정한 정정절차를 거쳐서 가족관계등록부의 출생연월일이 정정된 경우 그 의미는 생년월일의 잘못을 바로잡은 것으로, 생년월일이 문제되는 법령을 적용할 때 이 점을 고려하여 판단하여야 한다"고 전제하고, "소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격의 형성 도중에 있어 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도록 하기 위한 것이므로, 소년법 67조에서 정하고 있는 '소년이었을 때 범한 죄'인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단하여야 하고, 형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정되었다면 그와 같이 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단하여야 한다"고 밝혔다.

이어 "원고가 종전 범죄를 저지를 당시 원고 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이고, 종전 범죄로 원고에게 징역 1년, 집행유예 3년의 판결이 선고되어 확정되었는데, 이는 원고가 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우에 해당한다"며 "원고에 대하여 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보아야 한다"고 판시했다. 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다는 것이다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)