2개 사업자만 부당공동행위에 참여한 경우 2순위 자진신고 감경을 인정하지 않도록 규정한 개정 독점금지 및 공정거래에 관한 법률 시행령 시행 후 자진신고하거나 조사에 협조한 경우 시행령 개정 이전에 부당공동행위가 종료됐더라도 이 규정을 적용할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 사업자의 감면신청권을 소급입법에 의하여 박탈하는 것이 아니라고 밝혔다.

대법원 제1부(주심 김소영 대법관)는 10월 17일 대보건설이 "22억 3100만원의 과징금 납부명령과 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면신청 기각처분을 모두 취소하라"며 공정거래위원회를 상대로 낸 소송의 상고심(2015두55042)에서 대보건설의 상고를 기각, 원고 패소 판결한 원심을 확정했다.

공정위는 2014년 4월 대보건설이 SK건설과 포스코건설, GS건설 등 12개 건설사와 함께 대구도시철도 3호선 건설공사의 입찰을 담합했다며 시정명령과 과징금 22억 3100만원을 부과했다.

이에 앞서 SK건설과 포스코건설, GS건설, 대우건설, 현대건설, 삼성물산, 대림산업, 현대산업개발 등 8개 대형 건설사는 대구도시철도 3호선 건설공사 입찰에 참여하면서 2008년 11월경부터 12월 중순까지 총 8개 공구 중 7개 공구에 대하여 공구별로 입찰에 참여할 사업자를 협의하여 결정했고, 합의된 내용대로 2009년 4월 이루어진 공구별 입찰에 참여했다. 대보건설은 SK건설로부터 공구분할 합의에 따라 참여하는 제6공구 입찰에 관하여 해당 공구의 유찰을 막고 SK건설이 유리하게 낙찰받을 수 있도록 형식적으로 입찰에 참여해 달라는 요청을 받고 들러리로 참가해 SK건설이 낙찰받도록 도왔다.

대보건설은 그후 이 공동행위에 대하여 시간상 SK건설보다 늦은 2순위 조사협력자로서 과징금 등의 감면신청을 했으나, 개정 공정거래법 시행령 35조 1항 6호 가목에 따라 과징금 감면대상에서 제외되는 사업자라는 이유로 기각되자 소송을 냈다. 1심인 서울고법에서 패소하자 상고했다.

공정거래법 시행령 35조 1항 6호 가목은 '2개 사업자가 부당한 공동행위에 참여하고 그 중의 한 사업자인 경우'에는 같은 항 3호에서 정한 2순위 자진신고자 내지 조사협조자에 기한 감경을 하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 규정은 공정거래법 시행령이 2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되면서 신설되었는데, 그 부칙 2조는 시행령 시행 후 자진신고하거나 조사에 협조하는 경우부터 이 규정을 적용한다고 규정하고 있다. 개정 공정거래법 시행령은 2012년 6월 22일부터 시행되었다. 원고는 공정위의 현장조사와 SK건설의 자진신고가 이루어진 이후인 2014년 2월 24일 공정위에 공동행위를 자진신고하면서 2순위 조사협조자로서 과징금 등의 감면신청을 함께 했다.

재판부는 원심 판결을 인용, "원고가 2014년 2월 24일 비로소 조사협조를 하기 시작한 이상, 부칙에 따라 개정 시행령 규정이 적용되어 원고는 과징금 등의 감경을 받을 수 없고, 나아가 부칙에 따라 공정거래법 시행령 개정 이전에 부당공동행위가 종료된 경우라고 하더라도, 그 시행 후 자진신고하거나 조사에 협조한 경우에 이 규정을 적용하는 것은 사업자의 감면신청권을 소급입법에 의하여 박탈하는 것이 아니다"고 밝혔다.

재판부는 이어 "원고가 입찰에 형식적으로 참가함으로써 SK건설로 하여금 계약금액 1012여억 원에 이르는 공공발주공사를 사실상 단독으로 입찰하여 낙찰 받을 수 있게 한 이상, 이 공동행위로 경쟁제한 효과가 발생한 것이 명백하지만 효율성 증대효과는 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 공동행위는 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다"고 지적하고, ▲대보건설이 공동행위로 얻은 이득이 없다고 보기 어려운 점 ▲공정위는 대보건설이 입찰에서 탈락하였다는 이유로 기본과징금을 감액한 점 등을 고려, "과징금 부과처분에 재량권 일탈 · 남용 등의 위법이 없다"고 판시했다.

김설이, 최수희 변호사가 공정위를 대리했다.

김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)

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