건설부동산법제 위헌성 극복방안
건설부동산법제 위헌성 극복방안
  • 기사출고 2012.07.04 08:17
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[정원 변호사]
건설부동산 법제가 국내 법체계 전반에서 가지는 비중은 크다. 건설업은 국내총생산(GDP)에서 5% 내외의 비중을 차지하고 있으며, 국내총생산 중 건설투자 비중은 17%로 상당한 비율을 점하고 있다. 건설부동산 분야는 국내 경기의 고저와 상관성이 크며, 경제의 위험 요인으로 늘 지목되고 있다. 경기부양의 단골 해법이면서 동시에 금융시장 붕괴 시나리오의 주범으로 불린다.

◇정원 변호사
건설부동산 정책에 관하여 위헌논란이 계속 제기되었다. 헌법재판소 출범 초기 토지거래허가제도의 위헌성이 심리된 이래 토지초과이득세, 그린벨트, 택지소유상한제, 부동산실명제, 학교용지부담금, 민간기업에 수용권을 부여한 이른바 사적수용(私的收用) 제도, 최근에는 '종부세(종합부동산세)'까지 국내 부동산 정책의 골격을 이루는 제도들은 대부분 헌법재판소의 판단을 받아왔다.

건설투자 비중 GDP 17%



건설부동산 영역은 헌법 제23조 제1항이 정하고 있는 재산권의 법률상 한계, 같은 조 제3항이 정하는 공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 · 제한과 그에 대한 정당한 보상, 헌법 제119조 제2항이 규정하는 이른바 '경제민주화' 조항이 구체적인 정책으로 발현되어 사회 각 부분의 이해와 충돌하는 영역으로서 우리 헌법의 실질적인 규범력의 내용과 한계를 여실히 바라볼 수 있는 리트머스와 같은 분야이다.

리트머스 같은 분야

특히 건설부동산법 중 개발사업과 관련된 법제는 막대한 개발이익과 재산권 박탈과 같은 중대한 경제적 이해관계가 결부되어 있어 법제도의 헌법적합성에 대한 수범자(受範者)의 감수성이 다른 영역에 비해 민감하다. 또한 과거 주택부족, 산업단지 확보 등의 국가적 정책 목표 달성을 위해 헌법적합성에 대한 충분한 고려 없이 도입된 제도들이 존속하고 있어 이들 제도에 대한 정비와 위헌성 해소에 대한 방안 마련도 절실하다.



개발사업은 일정한 면적의 대지를 확보하는 것에서 출발하므로 사업부지 확보를 위해 수용과 매도청구와 같은 강제적 취득 수단이 갖추어져 있는지는 사업 진행기간, 사업비용에 큰 영향을 미치며 종종 사업의 성패를 좌우한다.



헌법재판소 출범 초기 헌법 제23조 제3항에 관한 헌법적 쟁송은 주로 '정당한 보상'과 관련해 제기되었으나 1990년대 후반 이후에는 공용수용 자체가 헌법적으로 정당한가, 즉 '공공의 필요성'이라는 요건을 갖추었는지로 이슈의 중심이 이동하고 있다.



1980년 국보위 제정

택지개발촉진법은 1980년 12월 31일 국가보위입법회의에서 "도시지역의 시급한 주택난을 해소하여 주택이 없는 저소득국민의 주거생활의 안정을 기하게 하기 위하여 주택건설에 필요한 택지가능지를 대량으로 취득하고 저렴한 가격으로 택지를 개발 · 공급하게 함으로써 정부가 시행하는 주택건설을 차질없이 성공적으로 수행할 수 있게 하려는 것"을 명분으로 제정되었다. 택지개발촉진법은 건설부장관이 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 예정지구로 지정하여 전면적인 수용이 가능하도록 했다.

택지개발촉진법이 지금의 우리나라 모습을 만들었다고 해도 과언이 아니다. 개포 · 고덕 · 목동 · 상계 · 중계동의 단지들과 분당 · 일산 · 평촌 · 산본 · 중동 등의 신도시들이 모두 택지개발촉진법을 근거로 건설되었다. 택지개발촉진법 제정 당시인 1980년 무렵의 주택보급률은 전국 71.2%, 수도권 60.2%, 서울 56.1%로서 주택보급률이 매우 낮은 상황이었는데, 2010년의 주택보급률은 전국 112.9%, 수도권 103.6%, 서울 96.7%로 상당히 높아졌다.

분당, 일산 신도시 등 건설

택지개발촉진법에 대해서는 여러 차례 위헌소원 등 헌법적 쟁송이 제기되었으나 헌법재판소는 택지개발촉진법이 합헌이라는 입장을 표명해 왔다. 그러나 공용수용은 재산권에 대한 침해 중 강도가 가장 높은 것이므로 공용수용의 범위를 확대하고 절차상 공용수용이 용이하게 규정하는 것은 위헌의 소지가 상당하다. 이미 주택보급률이 전국 기준으로 100%를 넘어선 현 시점에서 "도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위해" 택지개발촉진법을 유지할 공공의 필요가 있다고 볼 수 있는지 근본적인 검토가 필요하다.



공용수용은 전통적으로 국가나 지방자치단체와 같은 공적 주체가 시행할 수 있는 것으로 관념되어 왔다. 하지만 민간이 참여하는 사업이 확대되고 민간자본을 적극적으로 유치할 필요가 있는 등의 환경변화로 민간에게 공용수용권을 부여하는 법률이 점차 늘어나게 되었다. 헌법재판소는 민간이 공용수용권을 갖는 것 자체가 헌법에 위반된다고 보지 않는다(헌법재판소 2009. 9. 24. 2007헌바14 등).



민간 공용수용 합헌

하지만 민간이 수용주체가 되어 진행하는 사업을 국가와 같은 공공단체가 진행하는 사업과 동일하게 보아야 하는 것인지, 공적 주체가 시행하는 사업과 다르게 취급할 부분은 없는지에 대하여 보다 진전된 논의가 필요하다. 민간을 수용주체로 규정함으로써 수용의 가능성이 보다 확대된 점을 고려한다면 공공필요성에 대한 심사를 강화해 헌법합치적인 제도 운용을 해야 할 요청도 그 만큼 더 커졌다고 생각한다. 헌법재판소도 기본적으로는 민간기업이 공용수용권을 행사하기 위해서는 일정한 조건이 필요하다고 전제하면서(헌법재판소 2007. 4. 26. 2006헌바10), 개발이익을 사적인 주체가 독점하는 것은 문제라는 인식을 표명하고 있다.



개발이익 환수에 대한 제도적 견제장치 외에 민간기업에 수용권을 부여하기 위한 절차적인 요건, 특히 일정한 비율의 토지매수 또는 토지소유자의 동의요건을 부여하는 것이 필요하지 않는지도 문제되고 있다. 대체로 민간기업에 수용권을 부여하는 법률들은 사업대상 토지의 2분의 1 내지 3분의 2 이상을 매수하도록 하거나 토지소유자 총수의 2분의 1 내지 많게는 4분의3 이상의 동의를 얻도록 규정하는 예가 많다. 그런데 산업입지법의 경우 이러한 요건 없이 전면적인 수용권을 부여하고 있다. 이에 대해 헌법재판소는 합헌이라는 입장이다(헌법재판소 2009. 9. 24. 2007헌바114 등).

전면적 수용권 부여 합헌

하지만 민간기업의 산업단지 개발에 대해 전면적인 수용권을 부여하고 있는 것이 헌법적으로 정당한지는 의문이다. 다른 법률처럼 일정한 비율 정도의 토지 매수나 토지소유자의 동의를 얻도록 함으로써 절차적인 정당성을 확보하는 장치를 마련하는 등의 보완적인 입법수단을 사용할 수도 있고 개발이익이 해당 지역에 환원되도록 하는 장치를 강화하여 규정하는 등 공공필요성 요건을 충족시키기 위한 제도 개선의 여지가 있다.



공익성의 정도에 따라 수용권을 허용하는 범위, 절차 등을 조정함으로써 헌법에 부합하는 방식으로 공용수용제도를 운용해 나가야 할 것이다.

법률유보 원칙 확인

공용수용은 법률로써 이루어져야 한다(헌법 제23조 제3항). 따라서 헌법재판소는 공용수용의 요건을 법률이 아닌 사적 주체의 합의, 약정으로 정하는 것은 위헌이라는 입장이다. 구 도시정비법(2009. 2. 6. 개정되기 전의 법률)에서는 토지 등 소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지 등 소유자의 동의는 정관 등이 정하는 바에 따라 정할 수 있도록 규정하고 있었다.

이에 대해 헌법재판소는 "사업시행인가 신청시 요구되는 토지 등 소유자의 동의정족수를 정하는 것은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항으로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역"이라고 하여 위 조항이 위헌이라고 판시했다(헌법재판소 2012. 4. 24. 2010헌바 1, 헌법재판소 2011. 8. 30. 2009헌바128 등). 공용수용 요건의 법률유보 원칙을 확인한 의미 있는 결정이다.



법률유보 원칙의 관점에서 살펴볼 때 현행 도시환경정비사업은 중대한 헌법적 문제를 안고 있다. 도시환경정비사업은 조합 또는 토지 등 소유자가 사업을 시행할 수 있다(도시정비법 제8조 제3항). 다른 정비사업은 조합이 시행자가 되는 것을 전제로 하는데 도시환경정비사업은 토지 등 소유자도 시행자가 될 수 있도록 정하고 있다. 종래 도심재개발사업(현행 도시환경정비사업)이 소수의 대토지소유자가 시행자로서 사업을 진행한 것이 도시정비법에 그대로 이어진 것이다. 그런데 도시정비법 시행 이후 조합 방식의 사업에 대해서는 시공자 선정시기 등 각종 규제가 도입되자 토지소유자가 수백 명에 달해 조합 방식으로 추진되어야 하는 사업에서도 규제를 피하기 위해 토지 등 소유자 방식으로 사업이 탈법적으로 진행되는 사례가 많아졌다.

사업시행자에 따라 요건 달라

문제는 사업시행자가 누구인지에 따라 수용권이 부여되는 요건에 차이가 있다는 점이다. 조합 방식의 경우 사업시행을 위해서 조합설립인가를 받아야 하므로 토지 등 소유자 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 동의를 얻어 조합설립인가를 얻은 후 사업시행인가가 이루어지면 수용권을 행사할 수 있다. 하지만 토지 등 소유자 방식으로 사업을 추진할 때에는 조합설립인가가 불필요하므로 사업시행인가 요건인 토지 등 소유자 4분의 3 이상의 동의만 있으면 수용권이 인정된다. 이는 사업시행자의 의사에 따라 수용권 행사의 요건이 달라지는 경우이므로 위헌의 소지가 있다.



도시정비법 상 단독주택 재건축의 동의율에 대해서도 헌법적 차원의 검토가 필요하다. 도시정비법이 2002년 12월 30일 제정되면서 "주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다"는 규정이 포함되었고(구 도시정비법 제16조 제3항), 이 규정이 단독주택 재건축의 근거규정으로 받아들여지고 있다.



그러나 문언 해석 상 단독주택 재건축이 당연히 허용되는지, 허용된다고 하더라도 동의율에 관한 규정이 헌법에 부합하는지 의문이 있다. 도시정비법의 해석으로는 공동주택과 단독주택이 결합되어 있는 정비구역의 경우 공동주택에 대하여는 제16조 제2항의 동의율을, 단독주택에 대하여는 같은 조 제3항의 동의율을 각 충족해야 한다는 해석이 문언에 맞는 해석으로 보인다.

하지만 일부 하급심 판결례에서는 대부분이 주택단지 아닌 지역(단독주택지역)에 일부 주택단지가 포함된 경우는 입법이 흠결된 상태로서 이때는 도시정비법 제16조 제3항을 준용하여 "토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4(현재는 4분의 3) 이상의 동의" 요건을 갖추면 되고 별도로 제16조 제2항의 요건을 충족할 필요가 없다고 판시했다(대전고등법원 2011. 7. 14. 선고 2010누2645 판결).

주택재건축사업의 네가지 유형

법원은 위와 같은 결론을 도출하기 위하여 주택재건축사업의 유형을 네 가지로 구분하였다. 즉, ①주택단지만을 재건축하는 경우 ②대부분 주택단지이나 일부 주택단지 아닌 지역을 포함하는 경우 ③대부분 주택단지 아닌 지역이나 일부 주택단지인 지역을 포함하는 경우 ④주택단지 아닌 지역(단독주택)만을 재건축하는 경우라고 본 것이다. 그런데 도시정비법은 위 4가지 유형 중 ①, ②만을 전제로 제정되어 ③과 ④는 입법적인 흠결이 존재한다고 판시했다. 법원은 이러한 흠결을 보완하기 위한 대안으로 ③과 ④에 대하여는 제16조 제2항의 요건이 필요 없이 제16조 제3항의 요건만 충족하면 된다고 판단했다. 이와 같이 해석하지 않으면 대다수 토지 등 소유자의 의사를 소수의 공동주택 소유자(또는 단독주택 소유자)가 좌우하게 되어 형평에 반하는 결과가 발생할 수 있다는 것이다.



위 판결에서 법원은 해석을 통해 입법의 흠결을 보완할 수 있다는 결론을 내렸지만 동의율이 공용수용권 발동요건임을 상기할 때 법원의 법률해석권을 넘는 판시라고 생각한다. 법원의 판단처럼 위 ③, ④ 유형에 대하여 도시정비법의 입법이 흠결되었다면 이를 해석으로 보완하는 것은 위헌적인 법률해석이다. 현행 도시정비법 규정으로서는 공동주택과 단독주택사업지가 결합된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항과 제3항의 요건을 모두 갖추어야 한다고 보는 것이 불가피한 해석이라고 생각한다(서울행정법원 2011. 10. 20. 선고 2010구합863 판결 등).



동의율은 공용수용 발동요건

더욱이 단독주택재건축에 대하여 제16조 제3항에 근거해 사업시행이 가능하다고 해석하더라도 공동주택보다 단독주택 재건축의 동의율이 낮게 규정되어 있는 것(면적요건이 공동주택의 경우보다 완화되어 있다)은 헌법적으로 문제가 있다. 공동주택과 달리 단독주택은 다른 건물들과 같이 재건축되어야 할 사회적 요청이 크다고 보기 어렵기 때문이다.



도시정비법을 비롯한 개발사업법 대부분은 해당 개발사업의 시행으로 신설되는 공공시설은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다는 조항을 두고 있다(국토계획법 제65조, 도시정비법 제65조 제1항). 법원은 이러한 무상귀속은 법률규정에 의한 물권변동이므로 등기 없이도 행정청이 소유권을 원시취득한다고 해석하고 있다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 판결). 이처럼 공공시설이라는 이유로 아무런 조건 없이 국가 등에 귀속되는 조항이 헌법적으로 정당한지 의문이다. 실제 헌법재판소는 위와 같은 취지의 조항에 대해 위헌성이 높다는 결정을 내린 적이 있다(헌법재판소 2003. 8. 21. 200헌가11, 2001헌가29 병합).

헌재, '위헌성 높다' 결정

헌법재판소 결정의 위헌 의견에서 적절히 지적한 것처럼 공공시설의 확보라는 입법목적을 달성하기 위해 현행법과 같이 무상귀속 조항 방식만을 고집한 것은 헌법적으로 정당하다고 보기 어렵다. 당사자 간에 구체적인 협의를 통해 덜 침해적인 방식으로 입법목적을 달성하는 것이 가능한데도 무상귀속제도를 고수하는 것은 행정편의적인 관성에서 벗어나지 못하고 있다고 볼 수 있다.

공공시설 확보를 위해서는 소유권을 공공에 귀속시키더라도 사용권은 민간에 부여한다거나 그 반대로 구성하는 등 다양한 법률관계를 계약 또는 행정처분을 통해 구성할 수 있다. 이러한 가능성을 차단한 채 무조건 공공시설의 국가 등 귀속원칙을 고집하는 것은 위헌의 소지가 크다.

한편 무상양도 제도에 관하여도 헌법적으로 고찰할 필요가 있다. 현행 도시정비법은 "정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설"의 경우 “사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내”에서 무상으로 양도된다고 규정하고 있다(도시정비법 제65조 제2항). 무상귀속 조항 자체만 놓고 보면 위헌성이 상당하다고 할 수 있지만 무상양도조항과 결부하여 살펴볼 경우 위헌성이 일정한 정도로 완화될 수 있다. 대부분의 개발사업에서는 기존 정비기반시설의 폐지와 정비기반시설의 신설이 함께 이루어지는 예가 많기 때문이다. 실무상 무상양도조항과 결합된 무상귀속 조항은 무상양도가 적용되는 한도 내에서는 일정한 보상이 이루어지는 것으로 평가할 수 있기 때문에 위헌성을 완화할 수 있는 장치로 작동하고 있다. 무상양도조항은 이처럼 무상귀속조항의 위헌성을 보완하기 위한 정당한 보상의 관점에서 바라보고 해석할 필요가 있다.

위헌성 보완하는 무상양도 조항

건설부동산 법제는 헌법과 떼어 놓고 생각할 수 없다. 실제 헌법재판소의 상당수 결정에서 건설부동산 법제의 헌법적합성에 관해 정면으로 다루어왔고 그러한 결정이 그 동안의 입법에 일정한 영향을 주었다. 입법 과정에서도 위헌 여부는 중대한 고려사항이자 해당 법률에 대해 찬성과 반대의 의견을 관철하려고 하는 당사자들에게 가장 강력한 논거로서 작용하고 있다. 첨예한 이해관계의 대립과 공공목적에 부합하는 입법 과정에서 헌법은 가장 믿을 만한 논거로 기능하고 있다. 건설부동산법제를 헌법적인 관점에서 고찰하는 노력이 계속되어야 한다.

정원 변호사(법무법인 지평지성, wjeong@jipyong.com)

◇정원 변호사는 서울대 법대를 나와 제40회 사법시험에 합격했다. 공군법무관 근무를 마치고 2004년부터 법무법인 지평지성에서 변호사로 활약하고 있다. 주요 업무분야는 소송과 중재 및 건설 · 부동산 분야. 서울지방경찰청 인권위원회 위원을 역임했으며, 현재 윤이상평화재단 감사를 맡고 있다.

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