최근 디지털시대의 근간인 데이터의 중요성이 날로 커지고, Deep Fake 등 새로운 형태로 유명인들의 초상 · 성명을 이용하는 사례들이 늘어나고 있는 가운데 율촌 IP & Technology 융합 부문이 데이터와 퍼블리시티에 대하여 다루고 있는 개정 부정경쟁방지법의 핵심 쟁점을 소개하고 기업이 유의할 점을 짚어보는 자리를 마련했다. 2월 10일 진행된 웨비나의 주제는 '곧 시행될 부정경쟁방지법(데이터, 퍼블리시티 부정사용) 알아보기'. 율촌의 변호사와 각계 전문가들이 패널로 참가한 웨비나는 500명이 넘는 기업 임직원들이 실시간으로 참석하는 등 높은 인기를 끌었다. 주요 내용을 웨비나의 순서에 따라 요약 · 정리해 소개한다.
Ⅰ. 데이터의 부정사용행위
1. 부정경쟁방지법 카목의 신설과 그 내용
데이터의 생산, 거래 및 활용 촉진에 관하여 필요한 사항을 정하는 것 등을 목적으로 하여 2021. 10. 19. 제정되어 2022. 4. 20. 개정 부정경쟁방지법과 함께 시행 예정인 "데이터 산업진흥 및 이용촉진에 관한 기본법"(이하 '데이터기본법')은 제12조 제1항에서 "데이터자산"을 "데이터생산자가 인적 또는 물적으로 상당한 투자와 노력으로 생성한 경제적 가치를 가지는 데이터"라고 정의하면서 같은 조 제3항에서 데이터자산의 부정사용 등 행위에 관한 사항은 부정경쟁방지법에서 정한 바에 따른다고 정하고 있다. 이에 따라 개정 부정경쟁방지법은 새로이 데이터 부정사용행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 추가하였다.
구체적으로 부정경쟁방지법은 데이터를 부정하게 사용하는 행위로서 다음의 어느 하나에 해당하는 행위를 데이터 부정사용행위에 해당한다고 정하고 있다.
즉, 1)접근권한이 없는 자가 데이터를 부정하게 취득하거나 그 취득한 데이터를 사용 · 공개하는 행위
2)접근권한이 있는 자가 부정한 목적으로 데이터를 제3자에게 제공하거나 사용 · 공개하는 행위
3)위 두 행위가 개입된 사실을 알고 데이터를 취득하거나 그 취득한 데이터를 사용 · 공개하는 행위
4)데이터의 기술적 보호조치를 무력화하는 행위다.
금지 · 예방 등 청구 가능
이러한 데이터 부정사용행위가 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 포함되면서 데이터 부정사용행위로 자신의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 그러한 행위의 금지 또는 예방 등을 청구할 수 있고(부정경쟁방지법 제4조), 고의 또는 과실에 의한 데이터 부정사용행위로 타인의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임이 있게 되었다(부정경쟁방지법 제5조). 또한 이러한 손해액 산정에 있어서는 부정경쟁방지법상 손해액 추정 규정, 자료제출명령 규정 등도 적용될 수 있다(부정경쟁방지법 제14조의 2 등).
아울러 특허청장 등은 데이터 부정사용행위를 확인하기 위하여 필요한 경우 행정조사를 실시할 수 있고, 그러한 행위가 있다고 인정되면 시정권고를 할 수도 있게 된다(부정경쟁방지법 제7조 및 제8조).
마지막으로 위에서 살펴본 데이터 부정사용행위 중 데이터의 기술적 보호조치를 무력화하는 행위는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금과 같은 형사상 죄책을 부담할 수도 있다(부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호).
2. 부정사용의 대상–데이터
부정경쟁방지법상 데이터 부정사용행위의 대상인 데이터는, 「데이터 기본법」 제2조 제1호에 따른 데이터 중 업으로서 특정인 또는 특정 다수에게 제공되는 것으로, 전자적 방법으로 상당량 축적 · 관리되고 있으며, 비밀로서 관리되고 있지 않은 기술상 또는 영업상의 정보로 정의되어 있다.
즉, 부정사용행위의 대상이 되는 부정경쟁방지법상 데이터는 앞서 언급한 데이터기본법상 데이터 또는 데이터자산보다 더 제한적인 개념으로 (ㄱ)업으로서 제공될 것, (ㄴ)특정인 또는 특정 다수에게 제공될 것, (ㄷ)상당량 축적 · 관리되고 있을 것, (ㄹ)비밀로서 관리되고 있지 않을 것, 마지막으로 (ㅁ)기술상 또는 영업상의 정보일 것을 요건으로 한다.
이러한 제한적인 요건에 따르면 부정사용행위의 대상이 되는 데이터에는 불특정 다수에게 공개적으로 제공하는 것은 제외될 것으로 보이며, 데이터 제공 자체가 아님에도 부수적으로만 데이터를 제공하는 경우 위 데이터의 범위에 포함될지 여부에 대해서는 향후 논의가 있을 것으로 생각된다.
3. 저작권법과의 관계
우리 저작권법은 2003년 개정법부터 데이터베이스 보호에 관한 장을 신설하여 이미 데이터베이스제작자의 권리를 보호 및 제한하고 있었다. 현행 저작권법 역시 데이터베이스를 "소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것"이라고 정의하면서(저작권법 제2조 제19호) 데이터베이스제작자에게 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제 등 할 수 있는 권리를 부여하고(저작권법 제93조), 이어서 그 권리 제한 등에 대하여도 상세히 정하고 있다(저작권법 제94조 등).
부정경쟁방지법의 보충적 지위
그런데 부정경쟁방지법은 기본적으로 특허법, 저작권법에 대한 관계에서 보충적인 지위에 있는 법률이고, 부정경쟁방지법 제15조 제1항 역시 "「특허법」…또는 「저작권법」에 제2조부터 제6조까지 및 제18조 제3항과 다른 규정이 있으면 그 법에 따른다"라고 정하고 있으므로 그럼에도 불구하고 부정경쟁방지법상 데이터 부정사용행위 조항이 저작권법에 우선하여 적용될 여지가 있는지 문제될 수 있다.
특히 저작권법은 기본적으로 저작권법에 의하여 보호되지 않는 데이터베이스의 경우 그에 대한 자유로운 사용을 허용 또는 장려하는 것으로 보아야 하므로, 저작권법에서 자유로운 사용을 전제하고 있는 데이터 또는 데이터베이스의 사용이 부정경쟁방지법에 의한 금지행위에 해당될 가능성에 대하여는 심층적인 논의가 필요할 것이다.
Ⅱ. 퍼블리시티의 부정사용행위
1. 퍼블리시티권의 개념 및 법 개정전의 논의
퍼블리시티권은 초상, 성명 등의 정체성 요소의 재산적 가치를 이용할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 누군가의 얼굴이나 이름을 사용하는 데 대한 '얼굴값, 이름값'에 대한 권리라고 쉽게 풀어 볼 수도 있다.
'얼굴값, 이름값'에 대한 권리
종래 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결(이하 BTS 결정)은 '사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권(인격권)은…'이라고하여 인격권의 일종인 초상권에는 '얼굴을 영리적으로 이용당하지 않을 권리'가 포함된다고 판단한 바 있다. 이 판결은 '이용당하지 않을 권리'라고 하여 소극적 측면을 명시하였을 뿐 '이용할 권리'가 있다고 하지는 않았다. 이와 같은 '이용당하지 않을 권리'가 인정되므로 누군가 이용할 경우 이를 금지하는 금지청구가 인정되고, 함부로 이용당한 데에 대한 정신적 손해배상(위자료)이 인정된다. 하지만 '이용할 수 있는 권리'가 인정될 경우 이를 이용하는 데에 대한 사용료 상당의 손해배상이나, 그 밖의 손해가 입증될 경우 그에 관한 재산적 손해배상청구가 긍정될 수 있고, 이러한 적극적 권리를 양도하거나 상속시킬 수도 있다. 법 개정 전에는 위와 같은 적극적인 '이용할 수 있는 권리'가 인정되느냐를 두고 논의가 전개되면서 관련 하급심 판결도 다양한 태도를 취하고 있었다.
그러던 중 성과물 부정사용에 관한 부정경쟁방지법의 일반조항(개정법상의 파목 부정경쟁행위)이 입법되었고, 대법원 2020. 3. 26.자 2019마6225 사건에서 이러한 일반조항에 근거하여 BTS의 성명 · 초상을 무단 사용하는 행위는 부정경쟁행위에 해당한다는 결정이 선고되기에 이르렀다.
정리해 보면 사람의 성명 · 초상의 재산적 가치는 보호될 수 있다(금지청구 및 재산적 손해배상)는 점은 명확해졌지만, ⅰ)"권리"로서 보호되는지 그래서 양도 · 상속성이 인정될 수 있는지, ⅱ)어떤 경우에 보호되는지에 대해서는 여전히 정해진 것이 없는 상황이었다.
2. 부정경쟁행위 타목의 신설과 그 의미
1)부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목은 '국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위'를 부정경쟁행위로 신설하였다(2022. 6. 7. 시행).
BTS 결정 자체나 마찬가지
2)앞서 본 바와 같이 BTS 결정은 성과물 도용에 관한 부정경쟁행위 일반조항인 개정법상의 파목(그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위)에 근거하여 초상 · 성명의 부정사용을 부정경쟁행위로 본 바 있다. 개정법 상의 타목은 결국 '국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지'가 파목의 '그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등'에 해당한다고 선언한 것에 불과한데, 이는 위 BTS 결정 그 자체나 마찬가지이다.
3)불법행위의 일종인 부정경쟁행위로 인정된 것에 불과하여, 여전히 퍼블리시티권이 권리로 인정될 수 있는지에 대하여는 답이 내려진 것이 없다.
4)BTS 결정은 그 소속사가 멤버들의 퍼블리시티에 대한 독점적 이용권을 부여받기로 하는 전속계약이 체결된 상황에서 소속사의 권리행사를 인정한 바 있으므로, 개정법 시행 이후에도 이러한 점은 마찬가지로 보게 될 것으로 예상된다.
5)개정법은 '국내에 널리 인식되고'라는 요건이 부가되어 있는데, 널리 인식되지 않은 사람의 경우에는 일반조항인 파목이나, 민법 제750조에 의한 청구가 가능할 것이지만, 유명하지 않은 경우에는 침해인정, 침해 인정시 손해배상이 액수 등에서 차이가 날 수밖에 없을 것이다.
유족에 의한 행사는 쉽지 않을 듯
6)유족에 의한 청구가 인정될 수 있는지에 관하여 보면, 상표법 제34조 제1항 제6호는 '저명한 타인의 성명 · 초상 등은 상표로 등록될 수 없다'고 정하고 있는데, 대법원은 위 조항의 '타인'은 "생존자"를 의미한다고 본 바 있으므로(대법원 97후938 판결), 개정법에 의할 때에도 인격 주체의 사망 후 유족에 의한 행사는 쉽지 않을 것으로 보인다.
3. 권리로서 보호될 수 있는가에 대한 이론
종래 퍼블리시티권을 권리로서 보호하기 위한 이론으로서 '인격권설'과 '독립된 재산권설'이 있다.
먼저 인격권설은 종래 인격권의 개념 속에 재산적 차원의 보호까지 포함되어 있다는 견해로서, 보호되는 권리의 성격이 재산적 이익이므로 재산적 손해배상 청구를 긍정한다. 하지만 기본적으로 일신전속권인 인격권이므로 양도 · 상속성은 부정한다(다만, 이에 대하여는 논자마다 다양하다). 이 견해는 인격의 재산적 부분을 보호한다고 하면서 재산권은 아니라고 하는 것은 그 자체로 어색한 측면이 있고, 입법이 없는 과도기 상태에서 재산적 손해배상을 의제하는 이론적 근거가 될 수 있으나, 부경법에 의한 재산적 손해배상이 인정되는 현재에는 실익이 감소했다고 볼 수 있다.
독립된 재산권설은 종래 인격권의 개념으로는 적극적 이용권의 개념이 포섭되지 않으니 재산권으로 독립시켜야 한다는 견해로서 재산적 손해의 배상청구와 양도 · 상속성을 긍정하게된다. 그러나 비자발적 양도(기획사 파산, 강제집행), 재산분할의 대상성, 세금의 대상성, 보호기간, 공시방법, 이중양도 등등의 문제가 있는데, 입법 및 등록, 신탁, 상속 및 존속기간 등의 제도 마련 없이 판례로서 인정할 수 있는가라는 문제를 갖고 있다.
4. 하급심 판결의 태도 및 각계의 의견
그동안 하급심 판결은 위 인격권설과 독립된 재산권설 외에 성문법주의, 물권법정주의를 근거로 퍼블리시티권을 부정하는 태도 셋으로 나뉘어져 있었다. 90년대까지는 인격권설 계열이 다수였다가 2000년대 초반은 인격권설 계열과 재산권설 계열이 대등한 양상이었다. 그러다가 2000년대 후반부터 2012년경까지는 재산권설 계열이 압도적으로 늘어났지만, 이후부터는 인격권설 계열이 다수라고 볼 수 있다.
한편 퍼블리시티권의 보호 여부에 관하여 연예기획사는 당연히 찬성의 입장이나, 영화 등의 제작사는 표현의 자유 위축을 이유로 반대의 입장이다. 하지만 이는 침해 여부 판단에서 균형을 맞추어야 하는 문제인데, 침해 여부 판단 기준에 대하여 보기로 한다.
5. 침해 판단의 기준
미국의 경우 뉴스 보도, 영화 등에서 정보전달이나 생각의 표현을 위한 사용은 일반적으로 허용되지만, 인격 주체와 관련 없는 작품에 오로지 관심을 끌기 위하여 사용될 때에는 침해가 된다는 입장이다. 이는 지배적 이용기준(상업적 가치를 이용하는 측면이 지배적인 경우는 침해 가능성이 커지고, 논평이나 의사전달이라면 침해 가능성이 낮아진다), 관련성 이론(관련 없는 작품에 오로지 관심을 끌기 위하여 사용하면 침해 가능성이 높다)이라고 말할 수 있다. 그리고 전기의 경우에는 퍼블리시티권 침해는 아니라는 태도이다.
일본도 최고재판소가 最判 平成24(2012).2.2.平21(受)第2056号 핑크레이디 사건에서 '오로지 초상 등이 갖는 고객흡인력의 이용을 목적으로 한다고 말할 수 있는 경우' 침해가 된다고 하여 미국과 유사한 입장이고, 일본의 하급심 판결도 전기에서의 사용은 퍼블리시티권 침해가 아니라고 보았다.
우리나라에서도 전기적인 작품에서의 사용은 침해가 아니라고 보고 있다.
6. 저작권법 전부개정안
저작권법 개정안(2021. 1. 15. 발의 의안번호 2107440)에는 '초상등재산권'이란 명칭으로 퍼블리시티권을 인정하는 조항을 신설하였다. 침해 여부 판단 기준은 두지 않은 채 공정이용 조항 등 면책 규정을 준용하는 것으로 하였다. 그러나 공정이용 조항은 그 자체로 추상적이어서 침해 여부는 법원의 판단에 의할 수밖에 없는 한계가 있다. 그리고 초상재산권을 일신전속적 권리로 보고 있어 양도 및 상속성을 부정하고 있다. 이와 같이 일신전속권으로 보면 독점적 이용 허락을 받아도 대위 행사도 불가하여 소속사의 권리 행사에 한계가 있어 보인다. 그리고 이 개정안이 통과될 경우 '저작권법에 다른 규정이 있으면 그 규정에 따른다'는 부경법 제15조에 의하여 부경법 타목의 적용은 제한될 것으로 보인다.
Ⅲ. 토론
토론을 맡은 주식회사 케이티 예범수 상무는 데이터 부정사용행위 조항이 구체적인 데이터 부정사용행위를 열거하면서 '접근 권한'을 전제로 하고 있는 점을 볼 때 불특정 다수에게 제공되는 데이터는 부정사용행위의 대상인 데이터의 범위에 포함되지 않는 것으로 보는 것이 비교적 명백한 것으로 보인다고 하였다. 이를 전제로 예범수 상무는 ①어떠한 행위가 부정경쟁행위에 해당함으로써 인정되는 법률 효과가 매우 크다는 점, ②저작권법상 데이터베이스제작자의 권리 침해가 인정되기 위해서는 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분의 복제가 있어야 하는데 부정경쟁방지법상 데이터 부정사용행위의 경우에는 일부의 복제만으로도 그에 해당할 여지가 있다는 점, ③정보통신망법상 금지행위에 해당하기 위해서는 소위 해킹에 준하는 행위가 있어야 한다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 부정경쟁방지법상 특정 다수에게 제공되는 데이터는 규범적으로만 접근 권한을 제한한 경우가 아니라 사실적, 기술적으로도 접근 권한을 제한한 데이터로 한정적으로 해석하는 것이 타당하다는 견해를 밝혔다.
이용민 변호사는 최근에 플랫폼 및 이커머스 업체들에 의해 활발히 이용되고 있고 크롤링의 경우 특정인에게만 제공하는 데이터를 대상으로 이루어지는 것이 아니라 불특정 다수인에게 제공되는 데이터를 수집하여 분석 및 활용하는 것이므로 그러한 행위가 데이터 부정사용행위 조항에 해당한다고 보기는 어려울 것으로 보인다고 하였다.
또한 이러한 데이터 부정사용행위 조항에서 그 요건에 해당하지 않아 명백히 제외되는 행위를 데이터 부정사용행위 조항이 아닌 소위 기타 성과도용행위 조항에 해당한다고 보아 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하는 것이 과연 적절한 것인지는 깊은 논의가 필요할 것으로 보인다는 의견을 밝혔다.
"크롤링, 데이터 부정사용 아니야"
한국외대 장보은 교수는, ①퍼블리시티를 무단 사용하는 자가 영업상 경쟁관계에 있지 않은 경우에도 부경법 적용이 자연스러운지?, ②국내에 널리 인식되지 않는 자가 일반조항 상의 '상당한 투자나 노력'이 인정되지 않는 경우에는 보호되지 않는가와 관련해서 퍼블리시티권이 과연 투자나 노력 때문에 인정되는 것인지?, ③침해판단 기준이 전통적인 표현의 자유와의 관계에서 논의되는 것이 아니라 '공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법'인지 여부에 의해 결정되는 것이 바람직한가? 등의 문제를 제기하였다.
그러면서 인격권 및 퍼블리시티권에 관한 민법 개정 논의의 상황에 대하여도 설명하였다. 저작권법 개정안이 통과되면 사실상 부정경쟁방지법의 개정된 규정의 역할은 줄어들 것이라는 데 장보은 교수와 구민승 변호사의 견해는 일치하였다.
구민승 변호사는 현실 세계와 메타버스 세계에서 판단기준은 기본적으로는 비슷할 것이지만, 침해판단 기준이 기계적인 것이 아니라 굉장히 열려 있는 것이어서 어떠한 상황에서 어떻게 사용하는 것인가를 보고, 상업적 가치를 이용하는 것이 주냐, 사용한 양은 어떤가 등을 보아 결정되어야 할 문제라는 견해를 보였다. 그리고 메타버스 상의 아바타의 퍼블리시티권이 인정될 것인가, 그럴 경우 그 귀속 주체는 누구로 보아야 하는가라는 문제에 대하여, 구민승 변호사는 사자(死者)의 퍼블시티도 해결이 안 된 마당에 가상인간의 퍼블리시티권 인정 문제는 쉽게 말할 수 있는 단계는 아니지만, 아바타 등의 경우 일단 사람이 만든 저작물일 것이므로 일단은 저작권 침해 문제로 접근할 수 있을 것으로 보인다고 하면서 토론을 마무리하였다.
정리=리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)
