특별사법경찰관(특사경)이 손님을 가장해 음식점에 들어가 촬영한 사진과 동영상도 증거능력이 인정될까.
전주시 완산구에서 일반음식점을 운영하는 A씨는 2020년 3월 7일 00:10쯤 위 업소 내에서 음향기기, 스크린 등을 설치해 음악을 크게 틀고 손님들의 흥을 돋워 손님들이 춤을 추도록 허용한 혐의로 기소됐다.
당시 전주시 완산구청은 'A씨의 음식점이 음향시설을 갖추고 손님들이 춤을 추는 것을 허용하는 불법 영업행위를 반복하고 있다'는 취지의 민원이 지속되자 전라북도 특별사법경찰과에 합동단속을 요청했다. 이에 특별사법경찰관이 A씨의 음식점에 손님인 것처럼 가장해 들어가 다른 손님들과 함께 좌석에 앉아 있던 중 음악이 나오자 대다수의 손님들이 좌석에서 일어나 음악에 맞추어 춤을 추는 모습을 보고 이를 촬영한 후 업소 직원으로부터 미리 작성한 현장확인서 초안에 서명을 받았다. 검사는 특별사법경찰관이 촬영한 현장 사진과 동영상 등을 주요 증거로 사용해 A씨를 기소했다. 식품위생법은 일반음식점 영업자가 음향시설을 갖추고 손님들이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 금지하고 있으며, 이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다.
그런데 1심과 항소심 재판부 모두 특별사법경찰관의 증거수집 절차에 위법이 있어 검사가 제출한 증거 중 적발경위서, 현장확인서, 현장 사진과 동영상 등은 위법수집증거에 해당하므로 증거능력을 인정할 수 없고, 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 부족하다며 A씨에게 무죄를 선고했다.
식품위생법 22조 3항은 "출입 · 검사 · 수거 또는 열람하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다"고 규정하고 있다. 항소심 재판부는 특별사법경찰관이 직무수행을 위해 A씨의 음식점에 출입하면서도 식품위생법 22조 3항이 정하는 증표와 서류를 제시하지 않은데다, 강제수사에 해당하는 출입 · 촬영 행위를 하면서 사전이나 사후에 영장을 발부받지 않았다고 지적했다.
대법원 제1부(주심 김선수 대법관)는 그러나 7월 13일 검사의 상고로 열린 상고심(2021도10763)에서 "현장 사진과 동영상 등이 증거능력이 있다"고 판시, 원심을 깨고, 유죄 취지로 사건을 전주지법으로 되돌려보냈다.
대법원은 "식품위생법 제22조 제3항의 문언에 비추어 보면, 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하여야 하는 경우는 식품위생법 제22조 제1항 제2호에 따라 영업소에 출입하여 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 검사하거나, 식품 등의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하려는 경우에 한정된다"며 "따라서 구 형사소송법 제197조, 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제5조 제8호에 근거하여 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하는 경우에는 식품위생법 제22조 제3항이 정한 절차를 준수하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다"고 밝혔다.
이어 "특별사법경찰관은 이 사건 음식점의 불법 영업에 관한 지속적 민원으로 전주시 완산구청으로부터 합동단속 요청을 받자 음식점에 출입한 후 범죄수사를 위하여 촬영을 하고 현장확인서를 징구하는 등 증거를 수집하였을 뿐 식품 또는 영업시설 등에 대한 검사를 하거나, 식품의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하려 한 바가 없다"며 "따라서 특별사법경찰관이 음식점에 출입하여 증거를 수집하는 과정에서 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하지 않았더라도 출입이나 증거수집 절차가 위법하다고 할 수 없다"고 밝혔다.
대법원은 또 "특별사법경찰관은 범죄혐의가 포착된 상태에서 이 사건 공소사실 범행에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여, 공개된 장소인 음식점에 통상적인 방법으로 출입하여 음식점 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들의 춤추는 모습을 촬영한 것"이라고 지적하고, "따라서 특별사법경찰관이 영장 없이 범행현장을 촬영하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다"고 밝혔다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
