요철식 특수콘돔과 약물주입 콘돔을 청소년에게 판매하지 못하도록 하고 있는 청소년보호법 28조 1항과 관련 여성가족부 고시 등은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다.

헌법재판소 전원재판부는 6월 24일 콘돔, 러브젤 등을 생산, 판매하는 인스팅터스 대표 성 모씨와 헌법소원 제기 당시 청소년이었던 A씨가 요철식 특수콘돔과 약물주입 콘돔을 청소년유해물건으로 지정 · 고시하여 청소년에 대한 판매를 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하는 청소년 보호법 28조 1항과 관련 여성가족부 고시 등이 기본권을 침해한다며 낸 헌법소원 심판사건(2017헌마408)에서 "심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 성씨의 직업수행의 자유, A씨의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다"며 청구인들의 심판청구를 모두 기각했다. 재판관 9명 중 과잉금지원칙에 위반된다며 반대의견을 제시한 이선애 재판관을 제외한 8명이 합헌 의견을 냈다. 

A씨는 청소년이었던 2017년 2월경 성씨에게 요철식 특수콘돔과 약물주입 콘돔의 판매를 요청하였으나, 성씨는 이를 거절하고 A씨와 함께 헌법소원을 제기했다. 심판대상조항은 '성인을 대상으로' 특수콘돔을 판매하는 것을 금지하지 않고, 청소년들이 일반콘돔을 구매 · 사용하는 것을 제한하지 않는다. 

재판부는 "우선 요철식 특수콘돔의 경우 그 물리적 구조상 청소년들에게 악영향을 미친다고 할 만큼 큰 자극을 주지 않는 것이 있을 수 있으나, 요철식 특수콘돔을 사용하여 실제로 어느 정도의 자극을 느낄지는 사람마다 다르게 나타날 수 있고, 요철식 특수콘돔이 자극을 극대화하기 위한 목적으로 만들어진 성기구라는 점에서 제조업자로서는 얼마든지 요철의 크기를 크게 한다거나 변형된 모양으로 제조하는 등 본래의 제작 의도에 맞는 제품이 만들어질 가능성이 존재한다"고 지적하고, "또 어느 정도까지의 약한 자극은 청소년에게 허용되고, 어느 정도 이상의 자극은 청소년에게 허용되지 않는다고 판단하기도 현실적으로 매우 어려워, 자극 극대화를 목적으로 만들어진 제품 전체에 대하여 청소년 유해성이 있다고 인정하는 것이 불가피하다"고 밝혔다.

이어 "약물주입 콘돔의 경우에도 일반적으로 구할 수 있는 마취액을 콘돔 내부에 주입한 것에 불과하여 반드시 유해하다고 보기 어렵다는 주장이 있고, 대부분의 약물주입 콘돔에 첨가되는 벤조카인은 국소마취제로 널리 쓰이고 의사 처방 없이 살수 있는 일반의약품에도 들어간다고 하지만 그 안전성이 완전히 입증된 것이 아니다"고 지적하고, "이러한 벤조카인이 함유된 콘돔을 청소년들이 아무런 제한 없이 살 수 있도록 한다면 성인에 비하여 청소년에게 더 큰 신체적 부작용이 생기게 할 가능성이 있으며, 청소년기 때의 약물 사용으로 인한 부작용이 성인이 된 후에 나타날 가능성도 있어 청소년에 대한 구체적인 피해가 가시화된 후에야 규제한다는 것은 청소년 보호라는 입법목적을 달성하기에 부족할 뿐만 아니라 헌법이 부여한 청소년 보호의무(제34조 제4항)를 소홀히 하는 것일 수도 있다"고 밝혔다. 재판부에 따르면, 최근 벤조카인의 위험성에 대하여 새로이 문제제기가 되어, 식품의약품안전처는 벤조카인 함유 제제가 혈액을 통해 운반되는 산소의 양을 크게 감소시키는 메트헤모글로빈혈증을 유발할 수 있으며, 이는 사망에까지 이르는 치명적인 결과를 가지고 올 수 있다고 발표하기도 했다.

재판부는 "결국 청소년 보호법 2조 4호 나목 등과 동일한 정도로 입법목적을 달성할 수 있는 다른 대체수단이 있다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족하였다"고 밝혔다.

재판부는 또 "심판대상조항에도 불구하고 성씨는 여전히 '성인'을 대상으로 하여 이 사건 성기구(요철식 특수콘돔, 약물주입 콘돔)와 같은 특수콘돔을 판매할 수 있으며, A씨는 특수콘돔이 아닌 일반콘돔을 구매 · 사용하는 것이 금지되지 않는 반면, 인격체로 완성되기 위한 과정에 있는 청소년들의 건전한 성장과 발전을 보호한다는 공익은 크다고 하지 않을 수 없어, 심판대상조항으로 인해 청소년에게 요철식 콘돔 · 약물주입 콘돔을 판매하지 못하거나 청소년들이 특수한 콘돔을 이용하지 못하는 사익 제한의 정도가 공익에 비해 중대하다고 보기 어렵다"며 "심판대상조항은 법익의 균형성 요건 역시 갖추었다"고 판시했다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)