경찰이 영장이나 주인의 동의 없이 마사지업소에 들어가 음주운전 혐의자에게 음주측정을 요구한 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 이 경우 음주측정을 거부했더라도 처벌할 수 없다.
음주운전으로 면허가 취소된 A씨는 2021년 4월 17일 충북 옥천군 옥천읍에 있는 식당에서 일본식 청주인 '월계관 준마이 750'를 1병 반가량 마신 뒤 03:38쯤 위 식당 앞 도로에 주차되어 있던 에쿠스 승용차를 약 300ｍ 운전해 인근에 있는 마사지업소로 들어가 요금을 결제한 후 주인 B씨의 안내에 따라 이 업소 내 2호실로 들어갔다. 그런데 통합관제센터 직원이 건물 부근 교차로에 설치된 회전형 CCTV를 통하여 A씨가 마사지업소가 있는 건물 앞 도로에 자동차를 주차한 후 비틀거리며 내려 이 건물 2층 계단으로 올라가는 모습을 감시하다가 112에 신고, 신고를 받고 출동한 경찰이 안마시술소로 들어가 2호실 안에 있던 A씨에게 음주측정을 요구했으나, A씨는 이를 거부했다. A씨는 도로교통법상 무면허운전과 음주측정거부 혐의로 기소됐다.
1심 재판부는 경찰의 음주측정요구가 위법하게 이루어졌다며 음주측정거부 혐의는 무죄로 판단하고, 무면허운전 혐의만 유죄로 보아 A씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다.
1심 재판부는 "경찰공무원들의 피고인에 대한 음주측정요구는 건조물인 마사지업소의 주인인 B의 동의를 받지 아니하고 마사지업소 및 그 2호실에 출입하여 피고인을 발견한 위법한 수색 상태에서 이루어진 것으로 전체적으로 보아 위법하다고 봄이 타당하다"며 "피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 피고인에게 경찰공무원들의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다"고 밝혔다.
1심 재판부는 또 "경찰공무원들이 마사지업소에 출동하였을 당시 마사지업소는 영업 중이기는 하였으나, 피고인이 안에 있던 2호실은 별도의 미닫이문이 설치되어 있는 독립된 공간으로 그 문은 B가 경찰의 요청을 받고 피고인의 자동차를 운전한 손님이 있는지를 확인하기 위해 열기 전까지는 닫혀 있었다"고 지적하고, "경찰공무원들이 마사지업소 및 그 2호실에 출입하여 피고인을 발견하고 피고인에게 음주측정요구를 하기 위해서는 그 당시 마사지업소에 대한 수색영장을 발부받거나 영장에 의하지 아니한 수색을 할 수 있는 상태가 아니었으므로, 피고인이나 최소한 그 업주인 B로부터 출입 내지 수색에 대한 동의를 받아야만 하는 상황이었다"고 밝혔다.
항소심 재판부도 1심과 같은 판단을 내렸다. 특히 항소심에선 경찰의 마사지업소 수색에 대하여 명시적 동의에 준하는 묵시적 동의 여부가 다투어졌으나, 재판부는 묵시적 동의를 인정하기에 부족하다며 1심 판단을 그대로 인정했다.
대법원 제1부(주심 오경미 대법관)도 3월 16일 A씨와 검사의 상고를 모두 기각, 원심을 확정했다(2022도15985).
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
