아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(청소년성보호법) 11조 1항에서 아동 · 청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 이 청소년성보호법이 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동 · 청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 11조 7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정했다. 상습 청소년 성착취물 제작죄 재판 중 상습 청소년 성착취물 제작죄가 신설되기 이전의 성착취물 제작 범행을 공소사실로 추가하는 공소장변경을 할 수 있을까.
대법원 제1부(주심 박정화 대법관)는 12월 29일 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작 · 배포등) 혐의로 기소된 A씨에 대한 상고심(2022도10660)에서 "개정 규정 이전의 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고, 이는 추가 기소의 대상이 될 뿐"이라고 판시, 공소장변경을 허가해 징역 18년을 선고한 원심을 깨고, 사건을 수원고법으로 되돌려보냈다. 상습범 처벌 규정이 없던 개별 범죄행위와 상습범 처벌 규정이 신설된 이후에 행해진 상습범은, 상습범으로서 포괄일죄 관계가 아니라 서로 실체적 경합범 관계에 있다는 대법원의 첫 판단이다.
검사는 최초 '2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동 · 청소년인 피해자 3명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 19개의 아동 · 청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작했다'는 혐의로 A씨를 기소했다가, 항소심에서 '2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동 · 청소년인 피해자 121명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,910개의 아동 · 청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작했다'는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가를 신청하였고, 항소심 재판부는 이를 허가하여 전부 유죄로 판단했다.
대법원은 이런 항소심 판단이 잘못되었다고 지적했다.
대법원은 종전의 대법원 판결(2015도15669)을 인용, "포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지"라고 밝혔다.
이어 "공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다"고 밝혔다.
대법원은 "청소년성보호법 제11조 제7항이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동 · 청소년성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법 위반의 점에 대하여는 위 개정 규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작 · 배포등)죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작 · 배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐"이라며 "2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분은 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작 · 배포등)죄로 처벌될 수 없으므로, 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작 · 배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있게 된다"고 밝혔다.
대법원은 "실체적 경합관계에 있는 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다"며 "원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가하여서는 안 되고, 개정 규정 이전의 부분은 추가 기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다"고 판시했다.
대법원 관계자는 "결국 공소장변경에 의해 추가된 범행에 관해서는 이 사건에서 판단할 수 없고, 검사가 추가 기소를 하면 그 사건에서 별도로 재판이 진행될 것"이라고 설명했다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
