A씨는 2017년 7월 불법 사설 리니지 게임서버에 접속할 수 있는 접속기를 임차해, 2017년 7월 10일부터 2018년 12월 16일까지 위 접속기를 자신이 개설한 홈페이지에 링크시키는 방법으로 이용자들이 접속기를 통해 위 사설 리니지 게임 서버에 접속한 후 리니지 게임 사업자인 엔씨소프트가 승인하지 아니한 리니지 게임을 할 수 있도록 한 혐의로 기소됐다. A씨는 이 기간 동안 이용자들에게 게임 아이템을 만들어 판매하고 1,573회에 걸쳐 판매대금 2억 2,600여만원을 송금받았다.

검사는 게임산업진흥에 관한 법률(게임산업법) 44조 1항 2호, 32조 1항 9호, 44조 2항 등을 적용해 공소를 제기했다. 1심 재판부는 범죄사실을 인정, A씨에게 징역 1년 6개월을 선고하고, A씨가 게임 아이템을 만들어 이용자들에게 판매하고 받은 게임 아이템 판매대금 2억 2,600여만원을 범죄행위에 의해 생긴 수익으로 보아 게임산업법 44조 2항에 의해 그 전부에 대한 추징을 선고했다. 게임산업법 32조 1항 9호는 '게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 게임물을 제작, 배급, 제공 또는 알선하는 행위'를 금지하는 규정이고, 44조 1항 2호는 벌칙 규정이다. 또 게임산업법 44조 2항은 "1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다"고 규정하고 있다.

이에 A씨가 양형 부당과 함께 "이용자들에게 아이템을 만들어 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 2억 2,600여만원은 승인받지 않은 게임물을 제공한 행위에 의하여 생긴 수익이 아니므로 추징의 대상이 될 수 없다"는 등의 주장을 하며 항소했다.

항소심을 맡은 울산지법 형사2부는 "공소사실 자체로 위 게임아이템 판매대금은 피고인이 엔씨소프트가가 승인하지 아니한 리니지 게임을 제공한 것에 대한 대가로 수령한 것이 아니라, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것이므로, 이를 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반행위에 의하여 생긴 수익이라고 보기 어렵다"며 A씨의 주장을 받아들였다.

항소심 재판부는 "오히려 피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 제1항 제7호, 동법 시행령 제18조의3 제3호 (가)목 소정의 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산 · 획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'에 해당하고, 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위'뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위'도 포함되는 것으로 해석함이 상당하므로(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11505 판결 참조), 피고인의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호 위반의 죄책을 구성하고, 그에 따라 위 게임아이템 판매대금은 위 게임결과물 환전 범행에 의하여 생긴 수익에 해당한다고 보아야 한다"고 밝혔다.

게임산업법 제32조 제1항 제7호는 '누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유 · 무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위'를 금지하고 있으며, 이로 인한 수익도 게임산업법 제44조 제1항 제2호의 추징 대상이다.

항소심 재판부는 "그런데 검사는 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반만으로 공소를 제기하였음이 공소장 기재 자체로 분명하고, 이 법원은 검사에게 공소장변경을 요구하였으나 검사가 이에 응하지 아니한 이상, 공소가 제기되지 아니한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 위 게임아이템 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결 등 참조)"고 밝혔다. 그럼에도 원심이 위 게임아이템 판매대금을 미승인 게임물 제공의 범죄행위에 의하여 생긴 수익이라고 보아 그 전부의 추징을 선고한 것은 게임산업법 44조 2항의 해석과 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다는 것이다.  

항소심 재판부는 또 A씨가 잘못을 반성하는 점 등을 감안해 징역 1년에 집행유예 2년과 사회봉사 80시간으로 형을 낮췄다.

이에 검사가 상고했으나, 대법원 제2부(주심 천대엽 대법관)도 3월 17일 "게임아이템 판매대금은 공소사실 기재 범죄행위에 의하여 생긴 수익으로 볼 수 없다는 이유로 추징을 선고하지 않은 원심에 「게임산업진흥에 관한 법률」 제44조 제2항에서 정한 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 상고를 기각했다(2020도4787).

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)