[리걸타임즈 인사노무] 원청-하청 노사문제와 기업의 대응전략
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  • 기사출고 2022.02.04 08:20
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불법파견, 원청의 사용자성, 하청 근로자 중대재해 등 이슈

법무법인 율촌 경영노동포럼이 1월 19일 '원청-하청 노사문제 최신 이슈 소개 및 기업의 대응전략'이라는 주제의 웨비나를 개최했다. 최근 다양한 원 · 하청 노사관계 이슈가 등장, 이로 인해 심각한 노사 분쟁이 이어지는 상황에서, 율촌 노동팀의 변호사들과 각계의 전문가들이 모여 원 · 하청 노사관계상 시의성 있는 핵심 쟁점을 소개하고 기업이 유의할 점을 짚어보는 자리를 마련하였다.

율촌 경영노동포럼 개최

율촌 경영노동포럼은 기업이 적법하고 원활한 경영을 위하여 유의해야 할 중요한 인사/노무관계 및 노동법 현안을 선정하여 율촌 변호사들과 학계, 경영계 전문가, 기업 임원, 법무/인사 담당자가 자유롭게 의견을 교환하는 오픈 포럼으로, 특히 이번 웨비나는 2022년의 첫 웨비나로서 당일 1,400명이 넘는 기업 임직원들이 실시간으로 참석함으로써 성황리에 마무리되었다. 주요 내용을 웨비나 순서에 따라 요약 · 정리했다.

웨비나 발표 및 토론 내용은 율촌 노동팀이 새롭게 개설한 유튜브 '율촌 노동팀 TV' 채널에서도 다시 볼 수 있다.

Ⅰ. 불법파견의 최신 문제

1. 사외하청의 불법파견 인정

'원청과 하청 근로자가 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 원청의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지'는 '업무수행 과정에서의 상당한 지휘 · 명령 여부'와 함께 도급과 파견을 구별짓는 핵심적인 징표 중 하나이다. 그런데 사외하청의 경우 원청의 작업공간과 하청의 작업공간이 물리적으로 구분되어 있어, 이러한 경우에도 원 · 하청을 '하나의 작업집단'으로 인정할 수 있는지에 관한 의문이 제기되어 왔다.

최근 이러한 문제를 다룬 2건의 판결이 선고되었다. 우선 사내하청 및 사외하청의 경우가 모두 문제되었던 사안에서 대법원은, '하청이 원청이 계획한 전체 생산일정에 연동하여 작업을 진행하지 않을 수 없다'는 점을 들어 (사내 · 외 하청을 특별히 구분하지 않고) 이들이 모두 원청과 하나의 작업집단을 이루고 있다고 판단하였다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2018다 243935, 243942 판결). 한편 순수 사외하청이 문제된 또 다른 사안에서 서울고등법원은 이를 보다 구체적으로 다루면서, '하청 근로자들이 원청의 작업공간 외의 장소에서 근무하더라도, 업무수행 자체가 원청과 유기적인 협력을 수반할 수밖에 없고 상시적인 지휘 · 명령 하에 실질적으로 공동작업을 하는 것으로 평가된다면, 그 경우에도 근로자파견관계에 해당할 수 있다'고 판단하였다(서울고등법원 2021. 3. 26. 선고 2019나2050572 판결, 상고심 계속 중).

위 2건의 판결에 비추어 보면, 현재까지 법원은 사외하청을 특별히 사내 하청과 달리 취급하고 있지는 않는 것으로 보인다. 특히 '하나의 작업집단'이라는 개념이 반드시 물리적 · 장소적 개념에 한정되는 것은 아니며, 업무수행 과정 상의 지휘 · 명령으로 인해 실질적인 공동작업이 이루어진다면, 비록 장소적으로 분리되어 있더라도 얼마든지 '하나의 작업집단'으로 판단될 가능성이 있다. 따라서 원 · 하청 노사관계 담당자의 입장에서는 '사외하청'이라는 외형이 반드시 적법도급을 담보하지 않음에 유의하여, 사외 하청업체 역시 사내하청과 마찬가지로 적법한 외주업체로서의 실질을 갖추어 운영될 수 있도록 할 필요가 있다.

2. 자회사를 통한 직접고용

불법파견관계가 인정되는 경우, 원청은 하청 근로자가 명시적으로 직접 고용에 대한 반대의사를 표시하지 않는 한 원칙적으로 하청 근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다(파견법 제6조의2 제1항, 제2항). 한편 2017. 7.경 정부에서 '공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인'을 내놓은 이래로, 현실에서는 수많은 불법파견 분쟁 사안에서 '자회사를 통한 직접고용'이 마치 직접고용의무에 대한 유효한 대안과 같이 활용되어 왔다.

그런데 이후로도 (특히 공공기관에서) 자회사 소속이 된 근로자들을 중심으로 이들이 재차 원청의 직접고용을 요구하는 등 자회사 전환 방식을 둘러싼 분쟁은 지금까지도 끊이지 않고 계속되고 있다. 그리고 이는 결국 자회사를 통한 직접고용이 파견법 제6조의2에서 말하는 '명시적인 반대의사를 표시한 경우' 또는 '직접고용의무를 이행한 경우'에 해당하는지의 문제로 이어진다.

전적의 법리로 해결

2021년에 선고된 두 건의 하급심 판결은 이를 전적(轉籍)의 법리로 해결하고 있다. 다시 말해 '하청 근로자들은 자의로 자회사 전환에 동의하여 원청으로부터 자회사로 전적하였으므로 원청 근로자로서의 지위를 상실하였고, 더 이상 원청의 근로자지위를 회복할 수 없게 되었다'거나(수원지방법원 2021. 10. 7. 선고 2018가합13205, 21701 판결), '정부 지침에서도 인정하는 자회사 전환 방식을 따른 원청은 일응 하청 근로자들에 대한 고용의무를 이행하였다'(서울남부지방법원 2021. 6. 4. 선고 2019가합112404 판결)는 것이다. 위 2건의 판결은 현재 각 근로자들의 항소로 항소심 법원의 판단을 기다리고 있다.

그러나 위 2건의 판결이 제시하는 법리는 아직까지 탄탄하다고 말하기는 어려운 점이 있다. '원청으로부터 자회사로의 전적'이 성립하기 위해서는 하청 근로자들이 자회사 전환에 앞서 우선 원청에 소속되어 있었어야 한다. 그러나 두 사안 모두에서 하청 근로자들은 법적으로 원청 소속이었던 적이 없다. 물론 위 판결들과 달리 이를 '하청으로부터 자회사로의 전적'으로 해석하더라도, 이들이 원청에 속한 적이 없다는 사실은 변함이 없다. 따라서 단순히 전적의 법리만을 들어 이를 '직접고용의무를 이행한 것'으로 평가하는데는 무리가 따른다.

◇법무법인 율촌 경영노동포럼이 1월 19일 '원청-하청 노사문제'에 관한 웨비나를 개최했다. 1,400명이 넘는 기업 임직원들이 참석하는 등 높은 관심을 끌었다.
◇법무법인 율촌 경영노동포럼이 1월 19일 '원청-하청 노사문제'에 관한 웨비나를 개최했다. 1,400명이 넘는 기업 임직원들이 참석하는 등 높은 관심을 끌었다.

하청 근로자들이 자회사 전환에 동의한 것을 곧 '명시적인 반대의사를 표시한 것'으로 이해하기도 쉽지 않다. 이미 대법원은 불법파견관계 성립 이후 하청 근로자가 하청업체와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다는 판단을 내놓은 바 있기 때문이다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결).

따라서 향후 자회사 전환 방식을 제안하는 경우에는 일단 원청으로의 직접고용의무를 이행한 후 원청에서 자회사로 전적하는 형식을 취하거나, (현실적으로 직접고용의무를 이행한 이후 자회사 전적에 대한 동의를 담보하기 어려운 만큼, 그보다는) 자회사 전환 동의와 함께 '명시적 반대의사'를 담은 별도의 동의서 또는 확약서 등을 징구하는 방식으로 법리적 취약점을 보완할 필요가 있다.(이상 송연창 변호사 발표)

Ⅱ. 원청의 사용자성 관련 문제

1. 원청의 교섭당사자성

원청이 하청노조의 단체교섭 상대방이 되는지 여부에 관하여 최근 하급심에서 엇갈린 판단이 나오고 있다. 전통적으로 대법원은 단체교섭의 상대방이 되는 사용자는 근로자와의 사이에 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계에 있는 자를 말하는 것이라는 입장이고 현재까지도 그 판례가 변경되지는 않았다.

하지만 H중공업 사업장 내에 사내 하청노조가 설립된 이후 H중공업 협력사가 조합 간부를 해고하자, 해고된자가 원청인 H중공업을 상대로 부당노동행위 등 구제신청을 제기한 사안에서 중앙노동위원회는 지배 · 개입의 부당노동행위에 대해서는 원청의 사용자성을 인정한 반면, 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위에 대해서는 원청의 사용자성을 부정했다. 노측과 사측 쌍방이 불복하여 진행된 행정소송에서 대법원은 지배 · 개입의 부당노동행위에 관해서는 실질적인 지배력 내지 영향력을 기초로 원청의 사용자성을 인정한 반면, 같은 날 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위에 관해서는 여전히 근로계약관계가 없음을 이유로 원청의 사용자성을 부정했다.

이후 하급심에서는 원청이 단체교섭의 상대방인지에 관해서도 엇갈린 판단이 나오고 있는데, 문제는 이를 인정하는 하급심은 대법원이 지배 · 개입의 부당노동행위에서 원청의 사용자성 인정근거로 설시한 실질적 지배력 내지 영향력을 논거로 한다는 점이다.

하지만 단체교섭의 상대방으로서의 사용자에 관한 대법원 판례는 아직 변경되지 않았다는 점, 지배 · 개입으로 인한 노동3권 침해의 행위주체는 반드시 근로계약관계에 있는 당사자가 아닌 제3자에 의해 발생할 수 있다는 특수성이 있는 점, 단체교섭제도와 부당노동행위제도는 서로 목적과 기능을 달리한다는 점에서 최근 단체교섭에서도 원청의 사용자성을 인정한 하급심은 단체교섭 당사자에 관한 법리를 오해한 측면이 있다고 생각된다.

2. 파업 시의 원청의 대체투입

물류회사(원청)가 위수탁계약을 맺고 있는 지역집배점들 소속 택배기사들이 쟁의행위(파업)를 하자, 물류회사가 직영 택배기사들을 파업 현장에 투입한 사안에 관하여, 물류회사가 노조법상 쟁의행위 기간 중 대체인력 투입금지 규정의 제한을 받는 사용자인지에 대해 결론을 달리한 일련의 하급심 판결들이 나와 언론 등의 많은 주목을 받았다. 사실상 동일한 사안에 관해서 하급심 법원들이 서로 다른 판단을 내놓았기 때문이다.

이 쟁점도 기본적으로는 앞서 살펴본 하청노조에 대해 원청이 단체교섭의 상대방으로서의 사용자인지에 관한 문제와 맥을 같이 한다. 노조법상의 쟁의행위 기간 중 대체인력 투입금지에 관한 규정은 사용자에 대해서만 적용되는데, 노조법의 취지상 단체교섭 당사자로서의 사용자와 대체인력 투입금지의 수규자로서의 사용자는 같다고 봐야 하기 때문이다.

일부 하급심은 지배 · 개입의 부당노동행위에서 판례가 언급한 실질적 지배력설을 근거로 원청의 사용자성을 인정한다. 하지만 지배 · 개입의 부당노동행위에서 사용자성을 인정하는 법리만으로 대체인력 투입금지에 있어서 사용자 개념을 확장할 수 없다고 봐야 한다. 대체인력 투입금지를 위반할 경우에는 형사처벌이 되기 때문에 이는 노동형법으로 볼 수 있는데, 원청을 행위주체인 사용자로 보는 것은 결국 범죄의 구성요건을 명문의 규정 없이 확장하는 것으로서 죄형법정주의에 반한다고 할 것이다.

3. 원청 사업장에서의 쟁의행위

쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다는 것이 우리 판례의 입장이다. 그런데 원청은 하청 근로자의 입장에서 사용자가 아니기 때문에 하청노조가 원청 사업장에서 쟁의행위를 하는 경우에 이것이 쟁의행위로서 정당성을 갖추었다는 점만으로는 정당화될 수 없다고 본다.

대법, "위법하지 않다"

하지만 대법원은 원청 사업장에서 근무하는 하청 근로자들로서 쟁의행위는 삶의 터전인 원청 사업장 내에서 이루어질 수밖에 없는 점, 원청은 하청 근로자들을 통해 일정한 이익을 향유하기도 하므로 하청노조의 쟁의행위로 인한 법익침해가 일정부분 있더라도 이를 용인해야 하는 경우가 있다고 보고 있다. 따라서 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방식 · 기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모 · 특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그것이 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정도라면 위법하지 않다고 한다.

최근 하청직원들이 가입한 산별노조의 간부들이 원청 사업장 내에서 개최되는 노조집회 참석을 위해 원청 출입통제 직원의 제지에도 불구하고 무단으로 정문을 통과하여 사업장 내부로 들어간 사안에서 1심은 이를 유죄(공동주거침입)로 본 반면, 항소심은 이를 무죄로 본 사례가 있었다. 특히 지난해 개정 · 시행된 노조법상 비종사조합원의 사업장 내 조합활동에 관한 규정이 처음 인용된 판결이라는 점에서 주목할 만한 사안이다.

Ⅲ. 다가올 법적 쟁점

1. 하청 근로자의 중대재해

산업안전보건법은 원청의 사업장에서 작업을 하는 하청 근로자인에 대하여 원청의 안전보건조치의무를 인정하고 있으며, 1. 27.부터 시행되는 중대재해처벌법에 따르면, 도급, 용역, 위탁 등을 하는 경우 제3자의 종사자라고 하더라도 실질적으로 지배 · 운영 · 관리상의 책임이 인정되는 범위 내에서는 원청의 경영책임자가 안전보건 확보의무를 부담하게 된다. 이에 따라 원청의 사업장에서 하청 근로자가 중대재해를 입는 경우에는 원청의 안전보건관리책임자 및 하청의 현장관리자가 산업안전보건법 위반으로 처벌되고, 원청 및 하청의 경영책임자는 중대재해처벌법으로 처벌될 수 있게 되었으며, 그 법정형도 사망사고의 경우에는 징역 1년 이상 또는 벌금 10억원 이하로 매우 중하다.

다만, 산업안전보건법이나 중대재해처벌법이 '중대재해'라는 결과에 대하여 안전보건관리책임자 또는 경영책임자에게 무조건적인 책임을 지우는 것은 아니고, 안전보건조치 미이행 또는 안전보건 확보의무 불이행이 있는 경우 그에 대한 책임을 부담시키는 것이다. 따라서 기업들은 안전보건조치 및 그러한 조치가 잘 이루어질 수 있는 운영환경을 조성하는 안전보건 확보의무를 이행하기 위한 안전보건 컴플라이언스 체계를 효과적으로 구축함으로써, 중대재해를 사전에 예방하고 법적 의무도 이행할 수 있다.

2. 하청 변경 시의 고용승계

종래 판례는 청소, 경비 등의 용역 업무를 위탁받아 수행하는 하청이 변경되는 경우 신규 하청은 원청과 계약을 맺을 뿐이어서, 원칙적으로 신규 하청은 기존 하청 근로자들을 승계할 의무가 없다고 보았다. 다만, 하청 변경에 관한 제반 사정을 고려할 때, 기존 하청과 신규 하청 사이에 묵시적으로 영업양도에 대한 의사가 있다고 볼 수 있고, 영업의 동일성을 갖추면서 이전되는 경우, 예외적으로 영업양도 법리에 따라 근로관계가 포괄적으로 신규 하청으로 승계되므로, 신규 하청이 근로자들을 승계할 의무가 인정되었다.

대법, 고용승계 기대권 인정

그런데 최근 대법원은 신규 하청이 기존 하청 소속 근로자에 대한 고용을 승계해 새로운 근로관계가 성립될 것이라는 신뢰관계가 형성됐다면 특별한 사정이 없는 한 근로자에게는 그에 따라 신규 하청으로 고용이 승계되리라는 기대권을 인정하였다. 그리고 신규 하청이 합리적 이유 없이 고용승계를 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없다고 보았다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두 57045 판결).

이처럼 하청 변경 시 고용승계 기대권을 인정하는 대법원 판결에 따르면, 더 이상 하청 변경 시 고용승계 의무는 영업양도의 법리에 제한되지 않고, 근로자 측면에서 새로운 근로관계 성립에 대한 신뢰관계를 중심으로 고용승계 의무를 판단할 수밖에 없게 되었다. 이와 관련, 사업이전이라는 사실의 발생을 이유로 근로관계의 승계라는 법률효과가 발생하도록 규정한 '사업 이전에서의 근로자보호등에 관한 법률(안)'의 제정 여부도 관심 있게 지켜볼 필요가 있다.

Ⅳ. 토론 : 원 · 하청 노사관계

전망과 기업의 대응전략

제2세션에서는 율촌 경영노동포럼 의장(노동팀장)인 조상욱 변호사의 사회로, 권혁 부산대 법학전문대학원 교수, 이준희 한국경영자총협회 노사관계법제팀장, 백승현 한국경제신문 좋은일터연구소장이 참여하여 '원 · 하청 노사관계 전망과 기업의 대응전략'이라는 주제로 각자 의견을 제시하고 토론하는 자리를 가졌다.

먼저 권혁 부산대 교수는 불법파견관계에서의 '상당한 지휘 · 명령'의 의미, 원청의 사용자성과 관련한 '실제적 지배력'의 개념적 속성, 중대재해처벌법상 도급인의 안전보건확보의무 등 제1세션에서 다루지 못한 여러 중요한 주제들을 소개하였다. 특히 권 교수는 파견법상 직접고용의무규정의 법이론적 논거를 설명하면서도 파견법이 정작 그 인정범위 등에 대한 내용을 두고 있지 않다는 규정 흠결의 문제를 함께 지적하는 등 세부 이슈에 대한 상세한 분석으로 주목을 받았다.

이준희 경총 노사관계법제팀장 역시 MES 등 통합전산관리시스템을 통한 작업통제와 불법파견의 관계, 파업 시 원청의 대체근로 투입에 있어서의 '하나의 사업 또는 사업장’의 의미를 둘러싼 논쟁, 사업 이전 시의 '고용승계기대권'과 최근 발의된 사업이전에서의 근로자 보호 등에 관한 법률안(송옥주 의원 안) 등 제1세션과 관련된 여러 이슈들과 더불어 최신의 동향을 자세히 설명하고, 각 이슈에 대한 2022년의 전망 및 대응에 관한 견해를 밝혔다.

"사법 만능주의 벗어나야"

한편 백승현 한경 좋은일터연구소장은 원 · 하청 이슈로 노사 간 다툼이 본격화된 지 어느덧 10여 년의 기간이 흘렀음에도 언론과 노사 양측이 주목해 온 것은 항상 '법원'의 판단뿐이었음을 지적하며, 정부, 국회, 언론 등 각 주체가 오히려 갈등의 심화를 부추기는 역할을 해 왔다는 견해를 밝혔다.

이어 백 소장은 하루가 다르게 변화하는 산업구조 하에서 '사법 만능주의'의 프레임에서 벗어나 입법기관이 보다 주도적인 역할에 나서 줄 것을 당부하며 토론을 마무리하였다.

정리=리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)