[리걸타임즈 '기업과 법'] 공정경제 3법과 시사점
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  • 기사출고 2020.12.31 08:37
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[최영익 변호사]

1. 공정경제 3법 국회 본회의 통과

2020년 12월 9일자로 이른바 '공정경제 3법'으로 불리는 상법 · 공정거래법의 각 개정안 · 금융복합기업집단감독법(이하 "금융그룹감독법")이 국회 본회의를 통과했다. 올해 8월 25일 정부가 위 3법을 국무회의에서 의결한 후로 4개월도 채 지나지 않아서다. 공정경제 3법은 본회의 통과 후 정부로 이송되어, 상법은 공포 후 즉시, 공정거래법은 공포일로부터 1년 후, 금융그룹감독법은 공포일로부터 6개월 후부터 시행된다.

◇최영익 변호사
◇최영익 변호사

공포 후 순차적으로 시행

공정경제 3법은 정부의 최우선 입법과제로서 추진 단계에서부터 여러 이익집단의 찬반이 극심하게 대립되며 많은 논란을 낳았다. 기업지배구조 개선과 소수주주 권익 보호, 대기업집단의 부당한 경제력 남용 근절과 금융그룹의 재무 건전성 확보를 목표로 도입된 공정경제 3법은 '기업규제 3법'으로 불리며 경영계의 많은 반발과 우려를 불러일으켰는데, 국회 논의 과정에서는 경영계 의견이 일부 수용되어 감사 선임 의결권 3% 제한 완화, 공정거래위원회 전속고발권 유지 등으로 수정된 최종안이 국회를 통과하였다. 이 때문에 정부제출 원안보다 후퇴하여 공정경제 3법의 본래 취지가 퇴색되었다는 비판이 있기도 하다.

공정경제 3법의 통과 과정에서 적지 않은 진통이 있었던 만큼 향후 기업규제 환경에 많은 변화가 예상되고, 다른 한편으로는 소수주주권 활성화와 시장의 공정성 · 기업의 투명성 강화라는 순기능도 원활히 작동할지 효과가 주목된다.

2. 개정 상법의 내용 개관

가. 감사 제도 관련 규정 정비

감사제도는 기업활동의 투명성을 위한 가장 기본적인 장치이다. 업무집행기관인 이사와 달리, 감사는 이사의 직무집행을 감사하는 감사기관으로서 기능한다. 감사의 업무는 감사위원회에 의하여도 수행될 수 있고, 감사위원회를 설치하면 감사를 둘 수 없는데(상법 제415조의2 제1항), 독립기관인 감사와 달리 감사위원회의 구성원은 모두 이사이기 때문에 감사위원의 독립성이 문제가 된다.

(1)상장회사 감사위원에 대한 3%룰 정비

(가)기존 상법의 내용

상법은 주주총회에서 감사를 선임함에 있어 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 3%를 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과분에 대한 의결권을 제한하고 있다(이른바 '3%룰', 상법 제409조 제2항. 이하 모두 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수 기준임을 전제한다). 예를 들어 30%를 소유하고 있는 주주는 27%에 대하여 의결권을 행사하지 못하며, 5%를 소유하고 있는 주주는 2%에 대하여 의결권을 행사하지 못하는 방식이다. 상장회사의 감사를 선임하거나 해임하는 경우에는 최대주주 1인과 친족 등 특수관계인 등(이하 "특수관계인")이 가진 주식수를 모두 합산하여 최대주주 1인이 소유한 것으로 보고 3% 초과분의 의결권을 제한한다(상법 제542조의12 제3항). 예컨대 30%를 소유하고 있는 주주와 5%를 소유하고 있는 그의 배우자는 합산하여 35% 중 32%에 대하여 의결권을 행사하지 못하는 방식이다.

최근 사업연도 말 현재 자산총액 2조원 이상의 상장회사는 감사위원회를 의무적으로 설치하여야 하며, 주주총회가 감사위원을 선임하거나 해임할 권한을 가진다(상법 제542조의11 제1항, 상법 제542조의12 제2항). 감사위원회는 이사회 내 위원회이므로 감사위원은 원칙적으로 이사회에서 선임하여야 하지만(상법 제393조의2) 감사위원의 독립성을 높이기 위한 취지이다.

주총에서 감사위원 선임 · 해임

기존 상법은 상장회사가 주주총회에서 감사위원을 선임하는 경우 사외이사인 감사위원과 사외이사 아닌 감사위원으로 나누어 3%룰을 달리 적용하였다. 즉, 자산총액 2조원 이상의 상장회사가 사외이사인 감사위원을 선임할 때에는 3%를 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과분에 대하여 의결권을 제한하고, 사외이사가 아닌 감사위원을 선임하거나 해임할 때에는 최대주주 1인과 특수관계인이 가진 주식수를 모두 합산하여 3% 초과분의 의결권을 제한하였다. 사외이사가 아닌 감사위원을 선임할 때에는 최대주주가 아닌 나머지 3%초과 일반주주의 의결권도 제한되는지에 대하여는 견해가 엇갈린다. 또한 사외이사인 감사위원의 선임 시에는 3% 초과 주주의 의결권이 제한되지만, 해임 시에는 3% 제한 규정이 없어 입법 실수라는 지적이 있어왔다. 이처럼 기존 상법은 상장회사의 감사위원 선임 시 사내이사와 사외이사, 최대주주와 나머지 일반주주, 2조원 이상 상장사와 나머지 상장사를 이원화하여 취급하여 왔으나 그 구별에 합리적 이유가 없고 해석상 혼란이 많다는 지적이 끊이지 않았다.

(나)개정 상법의 내용

개정 상법은 3%룰 관련 규정을 정비하여, 자산총액 2조원 이상의 상장회사에서 ①사외이사인 감사위원을 선임 또는 해임하는 경우에는 기존 상법과 마찬가지로 3%를 초과하는 모든 주주는 그 초과분에 대한 의결권을 제한하고 최대주주와 그 특수관계인의 지분은 별도 합산하지 아니하는 반면 ②사외이사가 아닌 감사위원을 선임 또는 해임하는 경우에는 마찬가지로 3%를 초과하는 모든 주주는 그 초과분에 대한 의결권을 제한하되, 최대주주와 그 특수관계인의 지분은 별도 합산하여 3% 초과분에 대한 의결권을 제한한다.

즉, 최대주주가 아닌 3%초과 일반주주는 특수관계인과의 별도 합산 없이 자신이 소유한 주식을 기준으로만 3% 초과분에 대한 의결권을 제한받는다(개정 상법 제542조의12 제4항). 상장회사가 감사를 선임 또는 해임하는 경우에도 위를 준용하여 3%를 초과하는 주주는 그 초과분에 대한 의결권을 제한하되, 최대주주와 그 특수관계인의 지분은 합산한다(상법 제542조의12 제7항).

당초 정부안에서 후퇴

금번 개정 상법은 당초 정부가 제출한 상법 개정안 원안에서는 후퇴한 것이라는 지적을 받는다. 당초 정부 원안은 상장회사의 감사위원 선임 · 해임 시 사외이사 여부를 불문하고 최대주주의 경우 그 특수관계인과 지분을 합산하여, 나머지 일반주주의 경우 개별 주주별로 3% 초과분에 대한 의결권을 제한함으로써, 모든 감사위원의 선임 및 해임에 3% 의결권 제한을 적용하는 것이었다.

기존 정부 원안이 최대주주의 의결권을 과도하게 제한한다는 경영계 의견을 반영한 것인데, 대주주의 의결권 제한 효과가 크게 감소하는 것은 물론 최대주주와 그 특수관계인의 지분을 별도 합산하지 않으면 최대주주로서는 특수관계인들을 대상으로 지분을 쪼개서 의결권을 늘리려는 유인을 발생시켜 출자구조를 더 복잡하게 만들고 계열사 간 지배구조를 왜곡시킬 수도 있다는 우려도 있다.

(2)감사위원 분리선출제

기존 상법은 상장회사가 주주총회에서 감사위원을 선임하는 경우, 주주총회에서 이사를 일괄 선출한 후 선임된 이사 중에서 감사위원을 선출하는 일괄 선출방식을 택해왔다. 이사 선임 단계에서는 3%룰이 적용되지 않기 때문에 대주주의 영향력이 제한되지 않았고, 이에 따라 이미 대주주의 의사에 따라 선임된 이사 중에서 감사위원을 선임하게 되므로 3%룰이 유명무실하다는 비판이 줄곧 있어왔다.

개정 상법은 주주총회에서 감사위원이 되는 이사를 1인 이상 다른 이사들과 분리하여 선임하도록 함으로써 이사 선임 단계에서부터 대주주의 의결권이 제한되도록 하여 이사의 직무수행을 감독하는 감사위원의 독립성을 확보하고자 하였다. 구체적으로 자산총액 2조원 이상의 상장회사는 주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중에서 감사위원을 선임하여야 하지만, 감사위원 중 1명(혹은 정관으로 정하는 바에 따라 2명 이상)은 주주총회 결의로 다른 이사들과 분리하여 감사위원이 되는 이사로 선임하여야 한다(개정 상법 제542조의12 제2항 단서). 즉, 감사위원이 되는 이사에 대해서는 선임 단계에서부터 3%룰이 적용될 수 있게 함으로써 최대주주의 영향력을 견제하는 것이 가능해진 것이다. 이에 대해서는, 감사위원으로 분리선임된 자가 이사회에 들어왔을 때 기술유출을 우려해 이사회를 형식적으로 열거나 불필요하게 분리선임된 이사를 견제할 수 있다는 우려가 있기도 하다.

(3)전자투표 실시 시 감사 · 감사위원 선임에 대한 주주총회 결의요건 완화

그간 3%룰에 대한 주요 비판 중 하나는 정족수 부족으로 인한 감사 선임 안건의 부결을 유발한다는 것이었다. 감사 선임 안건이 통과되려면 발행주식총수 4분의 1의 찬성 및 출석주식수 과반의 찬성이 요구되는데, 3%룰로 인하여 대주주의 의결권이 3%로 제한되면 나머지 찬성표를 소수주주들로부터 얻어야 한다. 이 때문에 최대주주의 지분율이 높고 소수주주의 참여가 적은 회사일수록 위 발행주식총수의 4분의 1의 찬성의 요건을 만족하기 어려워진다는 난점이 있었다.

설상가상으로 2017년에 섀도보팅제도(의결권 미행사 주식에 대해 한국예탁결제원이 주총에 참석한 의결권 행사 주식의 찬 · 반 비율로 의결권을 행사해 주는 제도)까지 폐지되면서, 의결정족수를 채우지 못한 회사들이 감사 선임에 실패하는 사례가 매년 속출해왔다. 한국상장회사협의회 자료에 의하면, 특히 올해는 코로나19 사태로 소수주주들의 주주총회 참석률이 크게 줄어들면서, 2020년도 정기주주총회 시즌은 역대 최대의 감사 선임 안건 부결을 기록했다고 한다. 구체적으로, 12월 결산 상장회사 2,029곳(코스피 754개사 · 코스닥 1,275개사) 중 올해 주주총회에서 의결 정족수 미달로 안건이 부결된 회사는 총 340개사(16.8%)로 집계됐으며, 이중 감사(위원)선임 안건이 315건으로 92.6%를 차지했다고 한다.

전자투표 실시하면 주총 결의요건 완화

이에 개정 상법은 전자투표를 실시하는 회사는 감사 및 감사위원 선임 시 출석한 주주의 의결권의 과반수로써 감사의 선임을 결의할 수 있다고 하여, 발행주식총수의 4분의 1 이상의 결의요건을 적용하지 않도록 하였다(개정 상법 제409조 제3항, 제542조의12 제8항). 전자투표를 실시하여 주주의 주주총회 참여를 제고한 회사에 한하여 주주총회 결의 요건을 완화한 것이다. 이로써 3%룰로 인한 감사 또는 감사위원 선임 안건의 부결 가능성은 낮출 수 있는 반면 소수주주들의 참석률이 높아질수록 감사 또는 감사위원 선임 시 소수주주들의 의사가 반영될 가능성은 더욱 높아질 것으로 예상된다.

나. 다중대표소송제도의 도입

주주대표소송은 상법상 발행주식총수의 1% 이상을 보유(상장회사의 경우 6개월 전부터 0.01% 이상을 보유)한 주주가 회사를 위하여 이사를 상대로 회사에 대한 책임을 추궁하는 소를 제기하는 제도이다(상법 제403조). 주주대표소송의 청구 자격은 해당 회사의 주주로 한정되는데, 대주주가 자회사를 설립하여 자회사의 자산과 사업기회를 유용하는 등의 위법행위를 하는 경우 대표소송만으로 추궁이 어렵고, 자회사의 피해 역시 종국적으로 모회사 주주에게 손해를 입힐 수 있으므로 이를 통제하기 위한 수단이 필요하였다.

이에 개정 상법은 모회사(자회사의 발행주식총수의 50%를 초과하는 주식을 가진 회사)의 발행주식총수의 1% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주(모회사가 상장회사인 경우, 발행주식총수의 0.5%이상에 해당하는 주식을 가진 주주)는 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁하는 대표소송을 제기할 수 있도록 규정하였다(개정 상법 제406조의2). 상장회사인 경우의 0.5% 요건은 당초 정부 원안의 0.01%보다 강화된 것인데, 이는 소수주주의 무차별 소송이 우려된다는 경영계 반발을 받아들인 것이다. 다중대표소송제의 도입으
로 인하여 자회사를 보유한 지주회사들의 부담이 커질 예정이다.

경영계는 일본에 비해 과도하다는 입장

참고로 경영계는 다중대표소송제를 도입한 일본의 입법례와 비교할 때 현 다중대표소송제는 과도하다는 입장이다. 모회사가 지분 50%을 초과 보유하는 자회사를 대상으로 하는 개정 상법 규정과 달리, 일본은 모회사가 지분 100%를 보유하고, 주식장부가액이 모회사의 자산총액 20%를 초과하는 완전 자회사만이 소송 대상이 될 수 있다. 주주가 제3자의 부정한 이익을 도모하거나 자회사 또는 모회사에 손해를 가할 목적으로 하는 소송을 제한하는 남소방지책도 두고 있다.

다. 소수주주권 행사 요건 정비

상법은 상장회사의 주주에 대해 주주총회소집청구권, 주주제안권, 회계장부열람등사청구권 등 각종 소수주주권 행사 시 지분율 요건을 완화한 상장회사 특례를 인정하면서도, 주주로 하여금 6개월 전부터 계속하여 주식을 보유할 것을 요구하는 6개월 보유요건을 두고 있다. 예를 들어 주주총회소집청구권의 경우 원칙적으로 발행주식총수의 3% 이상을 보유한 주주는 이사회에 임시총회의 소집을 청구할 수 있지만(상법 제366조), 상장회사에 대해서는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1.5% 이상을 보유할 것을 요구한다(상법 제542조의6 제1항). 그렇다면 발행주식 총수의 3% 이상을 보유하고 있지만 6개월 보유요건을 충족하지 못한 주주는 상장회사에 대하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 없는 것인지, 즉 상장회사의 주주가 비상장회사에 적용되는 일반지분율 요건을 만족하였으나 6개월 보유요건을 충족하지 못한 경우 소수주주권을 행사할 수 있는지 여부에 대하여 실무상 혼란이 있었다.

심지어 하급심 판결 간에도 대립되는 결론이 존재하였다. 상법 제542조의2 제2항은 상장회사에 대한 특례 규정을 설시한 제13절이 상법의 같은 장 다른 절에 우선하여 적용된다고 규정하고 있지만, 상법 제542조의2 제2항은 특례규정과 관련된 모든 경우에 상법 일반규정의 적용을 배제한다는 의미라기보다는 '1차적'으로 적용한다는 원론적 의미의 규정이고, 상장회사의 주주는 상법 제542조의6 제1항이 정하는 6개월의 보유기간 요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다고 본 판례가 있는가 하면(서울고등법원 2011. 4. 1.자 2011라123 결정), 개별 특례조항에서 일반조항과의 선택적 적용을 긍정하고 있지 않는 한 원칙적으로 특례조항이 일반조항에 우선하여 적용된다는 취지의 조항으로 해석하는 것이 타당하므로 6개월 보유요건을 충족하지 않으면 상장회사에 대하여 소수주주권을 행사할 수 없다고 본 하급심 판례도 있었다(서울중앙지방법원 2015. 7. 1.자 2015카합80582 결정).

◇법무부, 공정거래위원회, 금융위원회가 국회 본회의를 통과한 공정경제 3법 즉, 상법 · 공정거래법 · 금융복합기업집단감독법의 주요 내용과 기대효과를 설명하는 합동 브리핑을 12월 16일 실시했다. 왼쪽부터 신봉삼 공정위 사무처장, 이용구 법무부차관, 조성욱 공정거래위원장, 도규상 금융위 부위원장.
◇법무부, 공정거래위원회, 금융위원회가 국회 본회의를 통과한 공정경제 3법 즉, 상법 · 공정거래법 · 금융복합기업집단감독법의 주요 내용과 기대효과를 설명하는 합동 브리핑을 12월 16일 실시했다. 왼쪽부터 신봉삼 공정위 사무처장, 이용구 법무부차관, 조성욱 공정거래위원장, 도규상 금융위 부위원장.

이에 개정 상법은 명문으로 소수주주권 행사에 관한 상법 제542조의6 제1항 내지 제7항의 특례 규정은 상법의 다른 일반규정에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다고 하여, 상장회사의 주주로 하여금 상장회사 특례규정에 따른 소수주주권 행사 요건과 일반규정에 따른 소수주주권 행사 요건을 선택적으로 주장할 수 있도록 하였다(개정 상법 제542조의6제10항). 즉, 일반규정에 따른 지분요건이나 특례요건 중 하나만 갖춰도 소수주주권 행사가 가능해짐으로써, 그간 회사에 적지 않은 지분을 보유하고도 6개월 보유요건 조건으로 인해 주주권 행사에 제약이 있었던 주주들에게 주주 활동의 기회가 열릴 것으로 예상된다.

라. 배당기준일 관련 규정 정비

마지막으로, 개정 상법은 배당실무에서의 혼란을 해소하고 주주총회의 분산 개최를 유도하기 위해, 영업연도말을 배당기준일로 전제한 규정인 상법 제350조 제3항 및 그 준용 규정들을 삭제하였다. 여러 기업들의 주주총회가 3월에 집중되면 주주가 주주총회에 출석하여 권리를 행사할 수 있는 기회가 제약을 받고, 의결권을 행사할 수 있는 기간이 촉박함에 따라 주주가 충분하게 의안을 분석하여 의결권을 행사할 수 없게 되는 효과가 있다.

주총 분산 개최 유도 취지

상법 제350조 제3항은 전환주식의 전환으로 발행된 주식의 이익배당은 해당 영업연도말에 전환된 것으로 보되, 정관으로 정하는 바에 따라 그 직전 영업연도말에 발행된 것으로 전환된 것으로 할 수 있다는 규정이다. 전환사채, 신주인수권부사채의 행사로 발행된 신주(기존 상법 제516조 제2항, 제516조의 10) 등에 대하여도 준용되었고, 주식매수선택권으로 발행되는 신주, 유상증자로 발행되는 신주, 주식배당으로 발행되는 신주의 경우에는 후단, 즉 정관으로 정하는 바에 따라 그 직전 영업연도말에 발행된 것으로 전환될 수 있다는 규정이 준용되었다(기존 상법 제340조의5, 제423조 제1항, 제462조의2 제4항). 이에 기업들은 관행상 영업연도말을 배당기준일로 정관에 정해 두는데, 상법상 기준일의 효력은 3개월을 초과할 수 없기 때문에(상법 제354조 제3항), 3월말까지 정기주주총회가 집중 개최되어 온 것이다.

개정 상법은 위 상법 제350조 제3항 규정을 삭제함으로써 기업들이 기준일을 영업연도말 이외의 날짜로 정하여 정기주주총회가 반드시 3월에 개최될 필요가 없게끔 유도하고자 하는 취지이다. 12월 결산 법인이라도 1월이나 2월을 기준일로 정하면 4월이나 5월에 주주총회를 개최할 수 있다.

한편 상장회사의 주주총회 집중개최 현상을 해소하려면 위 규정 삭제만으로는 부족하다는 지적도 있다. 자본시장법에 따르면 상장회사는 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일 이내에 금융위원회와 한국거래소에 제출하여야 한다(자본시장법 제159조 제1항). 상장법인은 사업보고서를 작성할 때 재무에 관한 사항과 그 부속명세를 기재하여야 하는데(자본시장법 제159조 제2항, 시행령 제168조 제3항 제7호), 이때 재무제표는 주주총회의 승인을 받은 재무제표를 전제로 한다. 이에 일정에 맞추어 재무제표를 주주총회에서 승인받기 위해서는 결산과 감사절차, 주주총회 개최일 2주 전 소집통지의 의무 준수 등 법정절차를 거쳐야 하며, 이렇게 되면 12월 결산 법인의 경우 3월 중하순에 주주총회가 집중될 수밖에 없다는 것이다.

최영익 변호사(법무법인 넥서스, yichoi@nexuslaw.kr)


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