누범기간에 절도죄를 저지르는 경우 그 내용의 경중을 묻지 않고, 무조건 징역 2년 이상의 실형에 처하도록 되어 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 중 2년 이상에 처하도록 한 법정형 부분에 대해 법원으로부터 위헌법률심판이 제청됐다. 해당 조항이 위헌의 소지가 있다고 보았기 때문이다.

울산지법 이상엽 판사는 10월 6일 누범기간 중 다시 재물을 훔쳐 기소된 김 모(39)씨에 대한 사건을 심리 중 "특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호는 그 입법 목적상 범죄자 교화나 그를 통한 재범 방지보다는 절도 범행의 반복 행위자에 대한 엄벌과 응보에 주안점을 맞춰 형벌의 하한을 '징역 2년'으로 제한하고 있는바, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 상실한 조항이라 할 것"이라고 지적하고, 위헌 여부를 가려달라며 헌법재판소에 위헌심판을 제청했다.  

이 판사는 "이 사건 법률조항은 개별 범죄의 구체적인 양형 조건들을 전혀 고려하지 아니한 채 벌금형이 선고될 가능성을 원천적으로 배제하고, 집행유예가 허용되지 아니한 '2년 이상 20년 이하의 징역형'에 처하도록 하고 있는데, 결국 이 사건 법률조항은 당해 범죄행위에 이르게 된 동기와 경위 및 절취 방법 등의 '행위반기치'와 피해액 등의 '결과반가치'를 고려하지 아니한 채, 전범에 대한 형벌의 경고를 무시한 채 후범에 나아갔다는 비난가능성에만 초점을 맞춰 후범의 절도행위가 극히 경미하거나 피해자와 합의가 이뤄졌다는 사정이 확인되더라도 법정형의 하한까지 징역형으로 제한함으로써, 법관으로 하여금 구체적인 범죄 행위 및 피고인에 대한 적절한 형벌을 부과할 수 없도록 하여 법관의 양형재량권을 침해하는 한편, 책임의 정도를 초과하는 형벌을 부과하고 있다"며 "결국 이 사건 법률조항은 입법 목적 달성에 적합한 수단을 채택하지 아니한 것으로 보인다"고 밝혔다.

이 판사는 또 "거듭된 범죄에 있어서 후범에 대한 가중처벌을 규정하면서, 후범의 절도 범행의 동기나 경위가 생계를 위한 것이라든지 그 피해액이 경미하다든지 전 판결의 경고를 무시하고 범죄추진력이 강화된 것으로 보기 어려운 사안에서도 그 태양은 전혀 고려되지 아니한 채 일률적으로 집행유예가 허용되지 아니한 징역형만을 적용하도록 하는 등 수단의 적합성이 있다고 보기 어렵다"고 지적하고, "구체적인 사건에서 이 사건 법률조항을 적용한다고 하더라도 생계형 전과자들에게 사회복귀를 위한 법제도가 정비되지 아니하는 한 생계의 어려움이 생기면 재범에 나아갈 우려가 다분하기 때문에 생계형 절도범에 대한 징역형 처벌이 사회적 경고 기능을 수행하지 못하는 반면, 사회적응과 복귀에 노력을 하고 있던 피고인으로서는 한 순간의 실수로 인하여 다시 징역형을 선고받고 교도소에 수감됨으로써, 애써 구축해두었던 주변 사람들과의 사회적 관계가 단절되어 그간의 사회적응 노력이 좌절되는 등 심각한 피해를 입게 되는바, 법익의 균형성 역시 인정되지 아니한다"고 밝혔다.

이 판사는 "이 사건 법률조항 중 '2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다' 부분은 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다"고 판시했다.

리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)