헌법재판소 전원재판부는 9월 24일 육군에서 병포수로 근무했던 A씨가 영창제도의 근거가 된 구 군인사법 57조 2항(심판대상조항)에 대해 낸 헌법소원 사건 등(2017헌바157, 2018헌가10)에서 재판관 7대 2의 의견으로 위헌 결정했다. 2020년 2월 4일 군인사법의 개정으로 영창제도는 폐지되었으나, 이번 결정은 개정되기 전의 조항을 심판대상으로 한 것이다.

2016년 7월 28일 중대장으로부터 성실의무 위반 등을 이유로 영창 7일의 징계처분을 받은 A씨는 징계처분의 취소를 구하는 소송을 낸 후 재판 계속 중 군인사법 57조 2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자 헌법소원을 냈다. 또 해군에서 조리병으로 근무하던 B씨는 2016년 12월 6일 영창 15일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되자 항소한 후 항소심 계속 중 군인사법 57조 2항에 대해 위헌법률심판제청을 신청, 광주고법에서 신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청했다.

재판부는 "헌법 제12조 제1항 전문은 신체의 자유를 천명하는데, 이는 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되므로, 신체의 자유는 최대한 보장되어야 한다"며 "그런데 구 군인사법 제57조 제2항에 의한 영창처분은 공무원의 신분적 이익을 박탈하는 것을 그 내용으로 하는 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있는바, 징계의 한계를 초과한 것"이라고 밝혔다.

특히 "심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 하나, 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고, 그 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한바, 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수 없다"고 지적하고, "심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다"고 밝혔다.

재판부는 또 "군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다"며 "이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다"고 판시했다.

이석태, 김기영, 문형배, 이미선 재판관은 이에 대해, "심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것"이라며 "심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 영장주의에도 위배되어 위헌"이라는 보충의견을 냈다.

이은애, 이종석은 재판관은 "우리나라의 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 데 이들에 대한 엄격한 지휘명령체계를 확립하지 못한다면 자칫 큰 사고로 이어질 수 있으며 효율적인 작전수행이나 제대로 된 전투력 확보가 불가능해지므로, 병의 비행행위를 억지하고 엄격한 지휘명령체계를 확립하기 위해서는 엄정하고 효과적인 징계제도를 운용하는 것이 필요하다"며 합헌 반대의견을 냈다.

헌재 관계자는 "헌법재판소는 종전 결정에서 전투경찰순경에 대한 영창처분의 근거조항에 대하여 재판관 5인이 위헌의견, 재판관 4인이 합헌의견으로 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였으나, 이 사건 결정으로 병에 대한 영창처분의 근거조항이 헌법에 위반된다고 판단함으로써, 영창처분에 의한 징계구금이 헌법에 위반됨을 명확히 하였다"고 설명했다.

사건을 접수해 지원한 군인권센터와 청구인들을 대리한 민주사회를 위한 변호사모임 공익인권변론센터, 사단법인 두루는 "시기적으로 늦은 감이 없지 않으나 , 영창제도가 헌법에 위반된다는 점을 명백히 확인한 헌법재판소의 위헌 결정을 환영한다"며 "국가는 이번 결정을 계기로  영창 피해자들의 회복을 위해 필요한 조치를 즉각 취해야 할 것"이라고 밝혔다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)