[리걸타임즈 칼럼] 부당지원 규제 동향과 계열거래 점검시 유의사항
[리걸타임즈 칼럼] 부당지원 규제 동향과 계열거래 점검시 유의사항
  • 기사출고 2019.09.05 07:58
이 기사를 공유합니다

"거래조건 변경으로 부족하면 지배구조 변경까지 강구 필요"

2017년 6월 김상조 공정거래위원회(이하 "공정위") 위원장 취임 및 같은 해 9월 공정위의 기업집단국 출범 이후, 부당지원 규제 및 관련 조사가 많은 화두가 되어 왔다. 2017년 18건(신고 11건, 직권 7건), 2018년 24건(신고 17건, 직권 7건)의 부당지원 사건이 새로 접수되었고, 언론 보도에 의하더라도 다수의 국내 대기업집단에 대하여 전방위적인 조사가 진행되었거나 현재 진행 중에 있다.

중견기업으로 조사 확대

◇고태혁 · 배태준 변호사
◇고태혁 · 배태준 변호사

2019년 3월 언론보도에 의하면 공정위의 부당지원 조사 범위가 자산총액 5조원 이상의 공시대상기업집단뿐만 아니라 2조~5조원 규모의 중견기업으로 확대될 계획이라고 하며, 실제 2019년 4월에는 모 중견그룹에 대한 조사가 시작되기도 하였다. 이러한 흐름은 대기업과 중소기업 사이의 상생 등 현 정부의 주요 정책과도 맞물려 있으므로, 향후에도 부당지원 규제에 대한 이해 및 법규 준수는 중요한 화두가 될 것으로 예상된다.

최근 공정위 의결서나 보도자료 등을 살펴보면 몇 가지 부당지원 규제의 흐름이 나타난다.

전체 거래구조 살펴 우회지원 여부 조사

첫째, 2014년 2월 14일부터 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 "공정거래법") 제23조의 2의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지 규정(이른바 "사익편취" 규정)이 시행됨에 따라 기존 공정거래법 제23조 제1항 제7호 부당한 지원행위 규정과 사익편취 규정을 함께 또는 사익편취 규정을 단독으로 적용하는 사례들이 증가하고 있다.

둘째, 자금ㆍ인력지원, 일반적인 상품ㆍ용역 거래, 통행세 거래뿐 아니라 파생상품, 상표권 사용 거래 등 지금까지 규제 사례가 없었던 새로운 유형의 거래에 대하여도 적극적으로 법 위반 여부를 검토하고 있다.

셋째, 개별 거래뿐만 아니라 거래구조 전체를 살펴보면서 우회지원에 해당하는지 여부도 면밀하게 조사하고 있다.

넷째, 비교 대상 거래를 수집하기 위하여 시장조사를 강화하는 등 정상가격 입증에 많은 노력을 기울이고 있다. 과거 신세계, 웅진그룹 사건 등에서 정상가격 입증 부족 등을 이유로 공정위 의결을 취소한 법원 판결을 고려한 것으로 추측된다. 마지막으로 시정명령, 과징금 외에도 적극적 실행자나 지시ㆍ관여자 개인에 대한 고발 조치가 함께 이루어지는 경우가 많다.

특관자 회사에 대한 사업기회제공 금지

공정거래법 제23조의 2, 이른바 사익편취 규제의 적용 사례가 증가하고 있으므로, 제23조 제1항 제7호의 부당지원 규제와 비교할 때 적용 및 효과상 차이점을 이해할 필요가 있다.

우선 사익편취 규제는 지원주체가 자산총액 5조원 이상인 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 경우에 한함) 소속회사이어야 하고, 지원객체는 총수일가(동일인 및 그 친족) 또는 총수일가 지분이 상장회사 30% 이상, 비상장회사 20% 이상인 계열회사이어야 한다. 제23조 제1항 제7호가 이론상 모든 사업자 간에 적용될 수 있는 것과 다른 부분이다.

둘째, 사익편취 규제는 금지행위 유형으로 '사업기회 제공'이나 '합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래' 등 제23조 제1항 제7호의 부당지원에서 규정하지 않은 내용들을 규제하고 있다.

셋째, 사익편취 규제는 법령상 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 적용 예외사유가 있고, 거래조건, 거래금액, 평균매출액 대비 일정 비율에 따른 안전지대(safe harbor)가 설정된 경우들이 있다.

넷째, 제23조의 2는 법문상 '부당한 이익을 귀속시키는 행위'라고만 할 뿐 '공정한 거래를 저해할 우려'에 대한 명시적인 언급이 없는데, 공정위는 이를 제23조의2는 특수관계인에게 귀속되는 이익이 부당한지만 입증하면 충분하고 이와 별도로 부당성이나 공정거래저해성을 입증할 필요는 없다고 해석하는 것으로 보인다. 이에 대해서는 한진 사건에서 서울고등법원이 경제력 집중의 맥락에서 부당성을 별도 요건으로 보아 입증이 필요하다고 판단한 바 있고 현재 대법원에 계류 중이다.

지분율 완화, 간접지배 규제 추진

추가 법령 개정에 따라 사익편취 규제의 적용 범위가 확대될 가능성이 있다는 점도 유의해야 한다. 2018년 8월 입법예고된 공정거래법 전면 개편 개정안에 따르면, 사익편취 규제대상 총수일가 지분율 기준을 현행 상장회사 30%, 비상장회사 20%에서 상장ㆍ비상장 구분 없이 20%로 일원화하고 있다.

또한 현행 규정상으로는 총수일가가 직접 지분을 보유한 경우에만 규제대상 지분율에 산입되나, 위 개정안은 규제대상 지분율 기준을 충족하는 회사(현행법상 총수일가가 30% 이상 보유한 상장회사 또는 20% 이상 보유한 비상장회사)가 50%가 넘는 지분을 보유하고 있는 자회사도 규제대상에 포함하고 있다. 규제대상 지분율 기준을 낮춰 적용 범위를 확대하고, 간접보유를 통한 사익편취 규제 적용 회피 가능성을 방지하기 위한 목적으로 보인다. 아직 개정안이 국회에 계류 중이고, 개정안 부칙에서도 계속 중인 거래에 대하여 시행 후 1년의 유예 기간을 두고 있으나, 법의 개정 상황을 지속적으로 주시할 필요가 있는 부분이다.

이러한 규제 및 집행 변화에 맞추어 부당지원 규제관련 법규 준수를 위한 지속적인 노력이 요구된다. 특히 계열회사와의 거래에 대하여는 신중하고도 면밀한 점검이 필요하다. 계열회사 거래 점검 시에는 부당지원 규제를 비롯하여 아래 사항들을 종합적으로 고려하는 것이 바람직하다.

사업 내용에 기초한 분석 중요

첫째, 사익편취 규제 적용 여부 등에 따라 구체적인 검토 항목이 달라질 수 있으나, 해당 거래의 필요성, 거래조건의 적정성, 절차의 정당성 확보가 기본적으로 요구된다. 이는 거래의 배경 및 동기, 기업의 경제적 상황, 해당 사업 내용, 기존 거래 관계나 유사 거래의 유무 및 그 조건, 시장에서의 경쟁상황 등 구체적인 사정에 따라 달라질 수 있다. 세부적인 사업 내용에 기초한 분석이 중요하므로 공정거래 전문가뿐만 아니라 해당 업종 전문가의 식견과 경험이 도움이 될 수 있다.

둘째, 계열거래는 공정거래법상 규제뿐만 아니라, 상법, 형법, 세법 등 여러 법령에 따른 리스크도 고려하여야 한다. 비록 입법목적이나 구성요건은 달리 하나, 계열거래로 부당지원 내지 사익편취 규제가 문제되는 경우, 상법상의 이사의 선관주의의무 위반과 자기거래 및 사업기회유용 행위, 형법상의 업무상 배임, 법인세법상의 부당행위계산부인과 상증세법상의 일감 몰아주기/떼어주기 증여세 과세 등이 관련될 수 있다. 이에 계열거래 리스크가 있을 경우 다양한 규제기관과 이해관계자들의 관심을 촉발시킬 수 있다는 점을 유념하여야 한다.

실제로 공정거래위원회의 부당지원 의결 이후에 이해관계자의 고발 등으로 형사 수사가 진행된 사례도 있고, 반대로 검찰 수사가 선행하고 공정위나 국세청 등 다른 기관의 처분이 이어진 사례도 있다. 어느 한 법령에 국한한 검토만으로는 충분하지 않은 이유이다.

셋째, 개별 법령상 계열거래를 제한하거나 일정 요건을 요구하는 경우들이 있음을 유념해야 한다. 예컨대 금융투자업자가 대주주나 특수관계인과 거래를 할 때 그 외의 자를 상대방으로 하여 거래하는 경우와 비교하여 해당 금융투자업자에게 불리한 조건으로 거래를 하는 행위(자본시장법 제34조 제1항 제3호, 동법 시행령 제37조 제4항 제1호), 보험회사가 일반적인 거래조건에 비추어 해당 보험회사에게 뚜렷하게 불리한 조건으로 대주주 등과 자산 거래를 하는 행위(보험업법 제111조 제1항 제2호, 제106조), 집합투자업자가 집합투자재산을 운용함에 있어서 집합투자업자의 대주주, 계열회사 등 이해관계인과 거래하는 행위(예외 있음, 자본시장법 제84조) 등 대주주나 계열회사 등 특수관계인과의 거래를 규제하는 경우들이 있다. 이 경우 앞서 본 리스크에 더하여 금융감독원 등 다른 감독기관의 규제도 아울러 고려되어야 한다.

타 법령, 감독기관 리스크도 고려해야

넷째, 계열거래의 법적 리스크가 의심되어 해소하고자 할 경우 회사의 상황에 맞는 적절한 조치가 요구된다. 단순히 거래조건 변경 등으로 리스크가 저감되기 어렵다면, 사업에 미치는 영향을 감안하여 계열거래를 대신할 대체거래선을 확보하거나 거래구조 전반을 바꾸는 방안을 신중하게 고려할 필요가 있다.

거래구조변경으로도 사익편취 규제 등에 따른 리스크 해소가 어려울 경우, 지배구조를 바꾸는 방안까지도 강구해볼 수 있다. 거래구조나 지배구조의 구조적 개편은 사업 전반에 영향을 미칠 뿐만 아니라 회사법, 공정거래법, 세법 등 다양한 법률상 이슈와 관계가 있다. 따라서 초기부터 관련 경험이 풍부한 법률 전문가의 도움을 받는 것이 바람직하다.

고태혁 · 배태준 변호사(김앤장 법률사무소, taehyuk.ko@kimchang.com)