[신봉기 교수]
현재 진행되고 있는 사립학교법 개정 문제는 이성적이고도 헌법적 이념에 따른 접근이 아닌, 정치적 이해타산을 고려한 타협 대상으로서 논의를 진행하고 있는 듯하여 아쉬움이 적지 않다. 
열린우리당 개정안은 전반적으로 우리 헌법의 기본원리에 반하고 사학법인의 여러 기본권의 본질적 내용을 침해할 뿐 아니라, 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 내용으로 하는 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 반하여 위헌의 소지가 큰 것으로 여겨진다.
이와 함께 한나라당 개정안 역시 私立學校 제도에 관한 기본적인 憲法觀의 결여 상태에서 이 쟁점에 접근하고 있는 듯하여 대단히 아쉽다.
즉, 守勢的 내지 消極的 입장에서, 열린우리당의 ‘공공성 확보’ 차원의 개정추진에 비해 지나치게 사학재단의 입장에 선다는 비판을 모면하기 위해 즉 지나치게 보수적이라는 비판과 반대여론을 의식하여 일정한 정도의 양보와 타협에 受動的으로 응한 정도의 수준에 그치고 있는 것이다.
한마디로 한나라당 개정안의 내용을 보면, 교육 및 사학제도에 관한 憲法觀은 어디에서도 발견하기 어려우며, 그것은 다만 ‘여론의식용’ 법안에 불과하다고 할 것이다.
현재의 사립학교는 크게 건전사학과 비리사학으로 나눌 수 있는바, 이를 구분하여 입법적인 접근을 하는 것이 바람직하다고 생각된다.
지극히 공정하고 민주적으로 운영되는 건전사학이 여전히 많이 있음에도 불구하고, 즉 이미 學內의 自淨裝置의 作動으로 이사회의 전횡과 비리가 뿌리내릴 수 없는 풍토를 갖춘 많은 사학들이 존재함에도 불구하고, 앞으로 인사 및 재산운영 관련 非理가 발생할 수도 있다는 蓋然性만을 염두에 두고 사학제도의 이념과 근간을 근본적으로 뒤바꾸고자 하는 제도개혁을 추진하는 것은 명분이 약하다고 본다.
특히 문제사학 내지 비리사학의 경우에는 현행 법제하에서도 행정적 · 민사적 · 형사적 제재조치가 비교적 충분히 존재하고 있고, 특히 재정 관련 공무원에 대한 가중적 처벌 법제를 사학법인 관련자들에게 적용하는 근거를 마련함과 동시에, 실제로 문제의 비리에 얽힌 사학법인에 대한 현행 법 테두리 안에서의 엄격한 처벌과 법적용으로도 비리사학을 솎아내는 것은 충분히 가능하다고 본다.
즉, 이는 현행 법제의 집행의 문제로 볼 수 있으며, 그 집행만 잘 이루어져도 ‘사학의 공정성’ 확보는 가능할 것이기 때문이다.
또한 비리사학의 문제점에 초점을 맞추어 ‘사학의 공공성’ 확보장치를 마련하는 것은 그에 참여하는 이른바 ‘개방형 이사’의 공정성과 청렴성 등을 전제로 할 때에만 가능한 것이다.
그러나 과연 오늘날 우리의 상황은 이를 뒷받침할 수 있을 정도에 이르러 있는지는 의심스럽다.
최근 문제되고 있는 기아자동차노조의 취직청탁사건과 모 중등학교 교사의 성적조작사건은 빙산의 일각으로서 우리 사회의 총체적 부패를 보여주고 있다.
과연 누가 누구에게 돌을 던질 것인가.
한편 각 입장에서는 우리 대법원 및 헌법재판소의 판례 중 특정 사건만을 놓고 이를 평가하는 우를 범해서는 안될 것으로 생각된다.
부분만을 들이대며 아전인수식으로 해석하는 것은 절대로 금물이다.
그렇지만 우리 판례 전반의 경향을 보면 “規制 · 統制時에는 공공성을 강조하는 반면, 給付時에는 사립학교의 공공성이 평가절하되는 추세”에 있음을 발견할 수 있고, 실제 교육행정 및 연구지원의 현장에서도 국 · 공립학교에 우선적으로 지원해주는 현상이 있음을 무시하기 어렵다고 본다.
이러한 차별의 철폐가 선행되어야 할 것이며, 국가 · 공공단체의 지원에 있어 초 · 중등학교든 대학이든 차등 없이 이루어질 때 비로소 국가개입의 정당성도 지금보다 더 확보될 수 있을 것이다.
국가개입의 합헌성 여부 판단의 기준은 ‘支援程度의 境界’에 의해 판단될 문제라고 생각된다.
필자의 주장을 요약하면 이렇다.
(1) 사립학교운영의 자유와 교육의 공공성은 구분되어야 한다. 사립학교운영의 자유는 사학 설립자의 기본권이며, 학교교육의 고도의 공공성으로 인해 국가의 개입과 감독이 요구되나, 그 정도는 교육의 본질을 침해하지 않아야 하는 것이다.
(2) 학교운영위원회(대학평의원회)가 이사 정수 1/3 이상 추천하는 이른바 ‘개방형 이사제’의 위헌 여부와 관련하여,
① 먼저 학교운영위원회(대학평의원회)의 추천제도 자체의 위헌성이 문제되는바, 法理的으로 보든 沿革的으로 보든 학교운영위원회와 대학평의원회가 법인 이사회의 이사추천권을 갖도록 하는 것 자체는 기본권제한의 한계를 일탈한 것으로서 위헌의 소지가 크다.
② 또한 가사 학교운영위원회와 대학평의원회에서의 추천제도 그 자체가 합헌이라고 가정하더라도, 그 추천인원이 ‘이사 정수의 3분의 1 이상’이어야 한다는 것의 위헌성이 문제되는바, 먼저 이사 정수를 현재의 ‘7인 이상’에서 ‘9인 이상’으로 확대할 당위성이 없고, 개방형 이사의 비율 정도와 관련해서도 ‘이사 정수의 3분의 1 이상’이어야 한다는 것은 그 정도의 과잉으로서 위헌의 소지가 크다.
③ 따라서 結論的으로 볼 때, 이사는 이사회에서 추천하는 현행의 방식이 보다 타당하다고 판단되지만, 그럼에도 불구하고 그 도입을 긍정한다는 전제하에 평가한다면, 개방형 이사의 이사회 참여비율을 이사장 친족 이사의 한도와 동일한 형식의 ‘네가티브 형식’으로 하되, 사학의 설립목적을 고려하여 이사장 친족 이사의 한도보다 하향 조정하는 것이 바람직하다고 본다. 즉, 친족이사수를 ‘4분의 1이내’로 줄이면서 동시에 개방형 이사의 비율도 ‘5분의 1 이내’로 함이 타당하다.
(3) 학교운영위원회(대학평의원회)의 심의기구화 문제와 관련하여,
① 먼저 종래의 기능을 심의기구화된 학교운영위원회에서 수행하도록 하는 것은 사학법인의 각종 기본권을 침해하고 과잉제한의 가능성이 높아 위헌의 소지가 크다.
② 또한 학교운영위원회에 당해 사학법인의 ‘개방형 이사’ 추천권한을 강제적으로 부여하는 것도 사립학교의 특수성과 자주성 내지 자율성에 비추어 위헌의 소지가 크며, 학교운영위원회가 심의기관이 되는 경우에는 그 위헌성은 더욱 높아진다고 본다.
(4) 교사(교수)회, 학부모회, 학생회, 직원회 등의 법제화 문제와 관련하여,
① 현재의 학교운영위원회 구성방식에 비추어 교사회와 학부모회는 실질적으로 이사회 구성에 직접적인 관여권 또는 직접적인 참여권을 가지고 있다고 할 것이기 때문에 교사의 본령이 ‘경영참여’가 아니라 ‘교육․연구’라는 헌법재판소의 판시를 고려할 때 이는 타당하다고 할 수 없다.
② 또한 개방형 이사 추천권한의 문제와는 별도로, 현재 임의조직으로 되어있는 학부모회, 교사(교수)회, 직원회를 법정기구화하는 것은 새로운 갈등관계를 야기시킬 우려가 있을 뿐 아니라 학교운영위원회 위원 선출도 반드시 법제화된 기구여야만 하는 것은 아니고 임의단체로써도 그 대표자선출이 가능하므로 법리적으로 보더라도 위헌의 소지가 있다.
(5) 그밖에 ① 교원임면권의 학교의 장에의 이양 문제는 여야당이 모두 동일한 입장이므로 논의의 여지가 없어졌으나, ② 이사장과 친족관계인 자의 학교장 취임 금지 문제 및 ③ 사립학교의 장 임기의 최장 8년 제한 문제는 위헌의 소지가 크다.
◇2월1일 서울 중구 한국프레스센터에서 헌법포럼 주최로 열린 "사립학교 관련 개정 법률안은 헌법적으로 옳은 것인가"라는 주제의 토론회에서 신봉기 교수가 발표한 글을 요약해 싣습니다. 전문은 리걸타임즈 자료실을 참조하기 바랍니다.
동아대 법대 교수 · 법학박사(bgshin@daunet.donga.ac.kr)
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