M&A와 배임
[문호준 변호사]
2016-09-13 원미선
배임 여부 판단 어려워
쉬운 예로, EBITDA가 100억원인 어떤 비상장 기업의 주식 100%를 매각함에 있어 해당주식 EBITDA의 10배인 1000억원에 매각하면 주의의무를 다한 것인지, 아니면 EBITDA의 20배인 2000억원에 매각해야 주의의무를 다한 것인지를 단정적으로 말할 수 없는 것이다. 더욱이 해당 가격에 매각을 결정한 것이 고의적으로 상대방에게 이익을 주기 위해서 그렇게 한 것인지 아닌지를 판단함에 있어서는 판단자의 주관이 개입될 수밖에 없고, 따라서 나중에 문제가 되었을 때 배임죄가 성립된다고 판단될지 여부를 미리 알기는 어렵다.
적정거래가액 결정해야
법원은 "비상장주식을 매도하는 경우에 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 방법(순자산가치방식, 수익가치방식, 유사업종비교방식 등)에 의하여 평가한 가액을 토대로, 당해 거래의 특수성을 고려하여 객관적 교환가치를 반영한 적정거래가액을 결정하여야 할 것인바"라고 하고 있으나(대법원 2003다69638 판결), 어떤 가격이 적정거래가액인지 여부는 "보편적으로 인정되는 방법으로 당해 거래의 특수성을 고려하여 결정하여야 한다"고 하고 있을 뿐이다. 따라서 M&A 거래에서 선관주의의무 위반이나 배임죄 관련 논란을 피하기 위해서는 회계법인 등 객관적 평가 기관의 평가(가급적 다양한 방법으로 평가를 해 본 후 그 중 합리적이라고 생각되는 결론을 도출하는 과정을 거친 평가)를 거쳐 거래를 하는 것이 필요할 것이다.
거래의 실질적 목적 고려해야
한편 법원은, 거래조건의 유불리자체를 판단하기 어려운 경우, (i)당해 거래/행위의 실질적 목적(회사의 이익을 위한 조치인지 이사/지배주주의 개인적 이익을 위한 조치인지 여부) (ii)당해 거래/행위의 실질적인 필요성 유무 (iii)이사회 등 적법한 내부의사결정 절차를 거쳤는지 여부 (iv)의사결정 과정의 합리성(그룹 차원의 결정에 수동적으로 따른 것인지 여부) (v)객관적 자료에 기초한 신중하고도 충분한 검토 여부 등 제반 정황(위 정황들 이외에 각 사안별로 추가로 고려해야 할 사항들이 있는 것은 물론이다)을 고려해서 M&A 관련 배임 여부를 판단하고 있다. 즉 거래조건 자체가 어느 일방에게 불합리하게 유리한 것인지를 알기 어려운 경우, 당해 거래를 어느 일방에게 유리하게 하려는 동기가 있었는지 여부 및 의사결정 과정의 합리성 여부를 기초로 배임 여부를 판단하는 것이다.
대표적인 사례가 대법원 2005도 856 판결인데, 동 판결에서 대법원은 "비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다"고 판시하였다. 즉 거래 가격은 적정할지 몰라도, 거래의 목적 자체가 매도인을 위한 것이고, "과도하게 대출을 받아 거래한" 손해가 있으므로 배임이라는 것이다.
M&A때 차입 흔한 일
법원 판례를 판결 요지만 가지고 판단을 하면 그 내용을 오해하게 되는 경우가 많고, 위 판결의 경우에도 위 주식 거래에 이르게 된 경위를 전부 살펴보면 법원이 위와같은 판결을 한 이유를 이해할 수 없는 것은 아니다. 그러나 위 요지만 놓고 살펴본다면, 비상장주식을 적정한 가격에 매입하더라도, 매수인이 충분한 유동성 없이 무리한 차입을 통해 매입을 한 것이고 매도인을 도우려는 의도가 있었다면 배임이 된다는 것인바, 이러한 판례는 M&A 담당자라면 당연히 무서워할 수밖에 없는 내용이다.
M&A를 하면서 차입을 하는 경우는 흔하므로, "매도인을 도우려는 의사"가 있는지 여부가 배임죄 판단의 주요 요소가 될 수 있다는 것이라서, 특수관계인이나 계열사와의 거래 등 상대방을 지원하려는 의사가 있다는 오해의 소지가 있는 거래라면 언제든 배임이 문제될 수
있기 때문이다.
물론 이러한 사례들은 대부분 해당 거래 당사자가 독자적으로 거래여부 및 조건을 결정한 것이 아니라 그룹 차원에서 일방적으로 결정한 내용을 따랐거나, 구조조정본부 등의 요청에 따라 결정을 했거나, 이사회가 실질적 검토 없이 형식적으로만 개최되었다는 등의 절차상 하자가 있었던 경우가 대부분이라서 회계/법률 및 가치 평가 절차를 거치고, 거래상대방과의 협상을 통해 거래 여부 및 조건이 결정된 경우에는 큰 문제가 없는 경우가 많을 것이다.
M&A와 관계된 배임 문제를 자세히 논하려면 논문을 써야 할 것이고, 이 글의 성격과도 맞지 않다. 그럼에도 불구하고, 대법원 판례를 거론하면서 M&A 과정에서의 배임 성립 여부를 판단하기 매우 어렵다는 점을 강조한 이유는, 배임죄가 M&A를 위축시키는 장애 요소가 되지 않기를 바라는 마음에서다.
절차적 측면 중시해야
물론 M&A를 통해서 회사에 손해를 끼치고 특정인이 이득을 취하는 행위는 엄격하게 처벌해야 하겠지만, 이러한 처벌의 가능성이 두려워서 정당한 M&A 거래가 위축되어서는 안 될 것이다. 필자의 좁은 소견으로는, M&A에 있어서의 배임죄성부를 판단함에 있어서는 절차적인 측면을 중요시해야 하며 객관적인 검증 절차를 거친 거래는 비록 특수관계인 사이의 거래라고 하더라도 배임죄 성립을 쉽게 인정해서는 안 된다. M&A의 필요성이나 조건의 적절성 여부는 투자은행 등 전문가들도 판단하기 어려운 바, 사법부에서 사후적으로 그 당부를 판단한다는 것은 적절하지 않은 경우가 대부분이기 때문이다.
따라서 M&A에서의 배임죄 판단의 주요 기준은 외부 전문가 등 해당 거래에 이해관계를 갖지 않는 사람들을 절차에 개입시켜 합리적 거래조건을 발견하기 위한 과정을 거침으로써 "제3자에게 이익을 줄 목적으로" 거래가 이루어지는 것이 객관적으로 어려운 상황이었는지 여부가 되어야 할 것이다.
법원의 판례를 통해 이러한 객관적 절차가 갖추어야 할 핵심적 요소가 무엇인지(예를 들면 비상장주식을 매도하는 자가 해당 주식의 가치 평가를 해 본 후 그 가격대로 매각하면 되는 것인지 아니면 보다 좋은 조건을 제시하는 매수인을 찾기 위한 추가적인 절차가 필요한 것인지)가 구체적으로 제시됨으로써 M&A 관련 법적 안정성이 높아지기를 기대해본다.
문호준 변호사(법무법인 광장, hojoon.moon@leeko.com)
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