서울고등법원은 최근 통상 차입매수라고 불리는 Leveraged Buy-out (LBO)과 관련하여 LBO 방식으로 회사를 인수한 자에게 배임죄의 성립을 인정하는 판결을 내렸다. 검찰에서는 또 LBO 방법으로 회사를 인수하였다는 이유로 관련자를 배임 혐의로 구속하는 사례가 발생하고 있다. M&A 업무를 담당하는 많은 실무자들의 관심과 고민이 늘어나고 있다.

그 동안 대법원은 일련의 판결에서 "기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식(즉, LBO 방식)을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하여 배임죄가 성립한다"고 판단하고 있다.

"반대급부 없이 담보제공 제공…배임죄"

나아가 "인수자가 자신이 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공됨으로써 피담보채무에 대한 별도의 담보를 제공한 경우라고 하더라도 마찬가지"라고 판시하고 있다.

이러한 법원의 판결에 대하여 "봉이 김선달 식으로 자기 돈 한 푼 안 쓰는 외상 M&A는 불법"이라는 찬성 의견에서부터 "이미 미국과 일본 등에서 M&A의 한 수단으로 자리잡은 LBO에 대해 법원이 배임죄로 지나치게 규제하면 국내 M&A 시장이 크게 위축될 것"이며, "배임죄 등의 형사적 처벌로 해결할 것이 아니라 손해가 있다면 민사상 손해배상으로 해결하도록 해야 한다"는 여러 의견이 나오고 있다.

LBO 방식 넓은 개념으로 봐야

LBO는 '인수대상 기업의 자산을 담보로 금융권에서 돈을 빌려 인수를 완료한다'는 정도의 좁은 개념으로 한정될 수 있는 것은 아니다. 기업인수에 있어서 인수회사는 기업인수에 필요한 자금을 조달하기 위해 다양한 방안을 모색하게 된다. 기업인수를 위한 다양한 자금조달 방안 중에서 특히 인수회사가 자금을 조달함에 있어 주로 인수 대상회사의 기업가치를 이용하는 방법, 즉 거의 전적으로 대상회사의 영업에서 발생하는 현금흐름 또는 대상회사의 자산이 조달 자금 상환을 위한 책임재산으로 제공되는 방법을 모두 LBO라 부르는 것이 정확한 개념 정의일 것이다.

그런데 법원에서는, 예를 들어 주주와 주식회사를 동일한 것으로 보는 미국의 경우와는 달리, 설사 1인 주주의 주식회사라도 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니라고 보아 담보 제공에 관해 주주총회나 이사회의 승인이 있었더라도 임무위배 행위에 해당한다고 해석하고 있다. 또 인수자의 의사가 자신뿐만 아니라 대상회사에게도 동시에 이익이 되려는 의사 즉, win-win 의사라고 해도 어찌됐든 자기의 이익을 꾀할 의사가 있었던 이상 배임의 고의가 인정된다고 보고 있다.

올초 대법 판결 더욱 부정적 입장

또 올해 초의 대법원 판결과 이에 따른 앞에서 소개한 최근의 서울고법 판결에 의하면, 인수자가 피인수회사에게 직접적으로 반대급부를 제공하지는 않은 이상, 피인수회사의 금융기관에 대한 담보제공과 병행하여 인수자가 자신이 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피담보채무에 대한 별도의 담보를 금융기관에게 제공하였더라도 배임죄가 성립한다는 것이어서 기존의 법원 판결보다 LBO 방식에 대해 더욱 부정적인 입장임을 보여주고 있다.

이러한 판결 취지대로라면 LBO 방식의 거래에서 대상회사의 자산을 담보로 제공하는 것은 상당히 불가능하게 된다.

그러나 넓은 의미에서 LBO 방식으로 진행되었으면서도 검찰의 수사 등 특별한 문제없이 성공적으로 종결된 거래들도 상당수 있다는 점에 주목할 필요가 있다.

예를 들면, F사의 LBO 건에서는 대상회사인 F사가 특수목적회사의 차입채무를 연대보증하기는 했지만 특수목적회사의 타인자본 대 자기자본의 비율(leverage ratio)이 약 1:1 정도로서 인수자들도 상당한 규모의 자금을 투입하였으며, 주축인 H사 경영진도 함께 연대보증 및 물적담보를 제공했다.

또 C사의 LBO 건에서는 대상회사인 C사가 특수목적회사의 차입금에 대해 담보를 제공한 대신 그 반대급부로서 인수회사 측이 C사의 특수목적회사에 대한 구상채권의 이행을 담보하기 위해 보유재산을 담보로 제공하였다는 사실 이외에도 특수목적회사의 leverage ratio가 약 2:1 정도로서 인수회사 측도 상당한 규모의 자금을 투입하였다. 이 사례들은 판례에 나오는 사안과는 달리 별 문제없이 성공적으로 거래가 종결되었다.

물론 법원 판결을 엄격하게 해석하면 이같은 거래도 LBO와 관련한 쟁점에서 완전히 자유롭지 못할 수 있다. 그러나 LBO 방식의 거래에 있어서 인수자의 배임의 고의 인정 여부는 대상회사의 향후의 현금흐름 및 외부차입금 규모와 상환일정에 비추어 LBO를 통해 조달한 외부차입금의 상환이 현실적으로 가능한 것인지 여부, 그리고 인수자가 이러한 외부차입금의 상환에 대해 어느 정도의 위험을 부담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하는 것이 합리적이라고 보인다.

법원도 대상회사 현금흐름 등 고려

실제 법원의 판결들도 대체로 LBO의 위법성을 판단할 때 대상회사의 현금흐름과 자산을 고려한 합리적인 LBO의 설계 여부, 인수자의 경영능력과 자금조달 기여도, 인수자의 LBO 위험부담 정도 등을 종합적으로 고려하여 대상회사의 가치를 현저히 훼손할 때 비로소 유죄 판결을 내린 것으로 판단된다.

LBO 방식에 의하여 회사를 인수할 계획을 가지고 있는 경우, 대상회사의 자산을 담보로 제공함과 관련하여 법원의 판례의 취지 등을 고려해 조심스럽게 접근할 필요가 있다.

이상현 변호사(shlee@shinkim.com)

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