대법원 제3부(주심 김재형 대법관)는 12월 16일 4건의 사기 혐의로 기소된 건설업자 A씨에 대한 상고심(2019도17150)에서 이같이 판시, 이중 1건의 공소를 기각하고 나머지 혐의만 유죄를 인정해 A씨에게 징역 11월을 선고한 원심을 확정했다.

A씨는 2017년 9월 6일 B씨에게 "경기 가평군 조종면에 있는 토지를 매수해서 개발하여 분양하려고 한다. 전원주택 2동을 지어주면, 계약금으로 한 동은 3,696만원, 나머지 한 동은 3,780만원을 지급하고, 공사가 완료되면 나머지 대금을 모두 지급하겠다"고 거짓말하여, 이에 속은 B씨로 하여금 2017년 9월 7일경부터 17일경까지 공사를 하도록 하고 공사비 4272만원을 지급하지 않은 혐의로 기소됐다. A씨는 또 2016년 10월 13일 C씨에게 "건설현장에서 택지 조성을 하고 있는데 06W굴삭기를 임대해 주면 월 850만원을 지급하겠다. 15일 단위로 결제할 것이며, 혹여 장비대금을 지급하지 못할 수도 있으니 지급보증도 받아 주겠다. 현재 갖고 있는 돈으로도 충분히 지급할 수 있고, 택지 조성 사업이 잘 되고 있으니 분양을 하면 돈이 많이 남을 것이다. 믿고 임대해 달라"고 거짓말하여, C씨로 하여금 2016년 10월 13일경부터 11월 30일경까지 06W굴삭기를 대여하도록 하고도 대여료 1,200여만원을 지급하지 않은 혐의 등 모두 4건의 사기 혐의로 기소됐다.

1심 재판부는 4건의 혐의를 모두 유죄로 인정해 A씨에게 징역 1년을 선고했다.

그러나 항소심 재판부는 굴삭기 임대 사기 사건에 대한 검찰의 공소를 기각하고 A씨의 형량을 징역 11월로 줄였다. 굴삭기 사건과 관련한 검사의 공소장에 검사의 서명 · 날인이 빠져 있다는 사실이 드러났기 때문이다.

항소심 재판부는 대법원 판결(2010도17052 등)을 인용, "형사소송법 제254조 제1항에 따라 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고, 한편 형사소송법 제57조 제1항은 '공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다'고 정하고 있는데, 여기서 '공무원이 작성하는 서류'에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류"라고 전제하고, "이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다"고 밝혔다. 다만, "이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다"고 밝혔다.

항소심 재판부는 이어 "기록에 의하면, 굴삭기 사건에 관하여 제출된 공소장에는 '발신자 검사 (인)'이라는 기재가 있을 뿐이고 그 공소장에 형사소송법 제57조 제1항이 요구하는 검사의 서명 또는 날인이 되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다"며 "그럼에도 이러한 공소제기절차의 하자를 간과한 채 피고인에게 공소장 부본을 송달하고 공판기일에서 이 부분 공소사실에 대하여 심리한 뒤 유죄판결을 선고한 원심에는 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 밝혔다.

항소심 재판부는 또 "하자추완 요구는 법원의 의무가 아니고, 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용함이 마땅하다. 현행 형사소송법은 항소심의 사후심적 성격을 강화한 것으로, 속심이라는 성격을 강조하여, 항소심에서 공판의 첫 단추인 공소제기상 하자까지 시정을 허용하거나 항소법원이 검사에게 추완을 요구해야 한다고 해석하는 것은 사후심적 운영을 저해한다"며 검사에게 추완을 요구하지 않았다.

이에 검사가 상고했으나, 대법원도 "검사의 하자 추후 보완은 원칙적으로 제1심에서만 허용된다는 부분은 적절하지 않지만, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다는 원심의 결론은 옳다"며 상고를 기각했다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)