김앤장 법률사무소와 영국 로펌 Allen & Overy(A&O)가 지난 11월 2일 대한상사중재원 국제중재센터(KCAB International)가 주관한 Seoul ADR Festival 2021 행사의 일환으로 "국제투자중재(ISDS)의 현대화: ICSID 중재규칙 개정안"을 주제로 웨비나를 공동개최했다. 이 날 웨비나에는 투자자중재 전문가로 잘 알려진 시드니대 로스쿨(University of Sydney Law School)의 체스터 브라운(Chester Brown) 교수, 연세대 로스쿨의 김준기 교수, 대한민국 법무부 법무실 국제분쟁대응과의 엄영신 서기관, A&O의 매튜 호지슨(Matthew Hodgson) 변호사, 그리고 김앤장 법률사무소의 윤병철 변호사 등 국제투자중재와 ICSID 중재규칙 분야의 전문가 여러 명이 패널로 참여하였다. 윤병철 변호사는 개회사를 맡아 "현재 공표된 개정안은 금년 중으로 회원국회의에서 통과되어 내년 상반기에는 시행될 예정인데, 이러한 ICSID 중재규칙 최종안은 그동안 축적된 판정례 및 중재기관들의 중재규칙 개정 등 최신 실무를 반영한 것"이라고 소개했다. 이어 김앤장 법률사무소의 서성진 외국변호사와 A&O의 서재희 변호사가 각각 진행한 panel session에서는 2021년 6월 발표된 ICSID 중재 규칙 개정안(Working Paper No. 5)의 7가지 주요 내용에 대한 심도 깊은 논의가 진행되었다. 주요 논의 내용을 소개한다.

중재 절차의 투명성(Transparency)

첫 번째 다루어진 이슈는 투자자 국가간 중재 제도의 문제점으로 종종 지적되는 '투명성'에 대한 개정안이었다. 기존 ICSID 중재규칙과 달리 개정안에서는 당사자들이 명시적으로 반대하지 않는 한 중재판정문을 공개하게 되어 있고, 중재판정문뿐만 아니라 판정부의 결정이나 명령 및 당사자들이 제출한 문서들도 공개될 수 있도록 하고 있다.

중재판정문 공개가 원칙

이러한 개정안이 과연 투명성의 문제를 충분히 해소하는가라는 서성진 변호사의 질문에 패널리스트들은 대체적으로 긍정적인 입장을 표명했다. 또한 엄영신 변호사는 개정안에 새로 포함된 Non-Disputing Treaty Party 조항의 필요성에 대한 정부측 입장에 대하여 설명하였고, 체스터 브라운 교수는 본 개정안이 Biwater Gauff 사건 등 실제 문서 공개가 이슈가 되었던 사건들에서 내려진 중재판정부의 결정들을 반영하고 있다는 점을 지적하였으며, 김준기 교수는 사건 당사자 이외의 제3자 참여 범위는 그러한 제3자가 참여하는 것이 절차에 도움이 된다는 요건이 충족되는 전제하에서 허용되어야 한다는 입장을 밝혔다.중재

중재 절차의 지연 방지책

투자자 국가간 중재 제도의 또 하나의 문제점으로 자주 지적되는 절차 지연 이슈에 대하여 최근 개정안에서는 판정부가 각종 결정, 명령 및 판정문을 신속하게 내리기 위해 최선을 다해야 한다는 조항, 당사자들은 Case Management Conference를 통해 중요한 이슈에 대한 협의를 할 수 있도록 하는 조항 등을 통하여 중재 절차를 좀 더 효율적으로 진행할 수 있도록 하는 취지의 규칙들이 포함되었다.

평균 4년 8개월 소요

김준기 교수는 투자자중재의 기간이 지연되는 이유에 대하여, 국가가 당사자인 경우 의사결정에 걸리는 시간이 더 길고, 투자자중재에서 다루어지는 이슈들이 복잡하고 방대하며, 중재인들의 스케줄 조정의 어려움 및 절차분리(bifurcation), 중재인에 대한 기피 등을 절차지연의 원인으로 꼽았고, 매튜 허지슨 변호사는 국제투자중재의 경우 투자중재의 시작부터 판정부가 나오는 시점까지 평균 4년 8개월이 걸린다는 점을 지적하면서 절차적 신속성을 위한 바람직한 개정이라는 의견을 피력하였다.

중재인에 대한 기피

기존 ICSID 규칙에서는 중재인에 대한 기피신청과 관련하여 명확한 기간 제한을 두고 있지 않으나 개정안에서는 기피 사유를 알게 된 이후 21일 내에 기피신청을 하도록 제한하는 등 중재인 기피신청 절차에 소요되는 기간을 단축하려는 취지의 조항을 포함하고 있다. 또한 당사자들의 합의가 있으면 기피신청 절차 진행 중에도 기존 중재 절차도 병행진행될 수 있도록 하는 조항도 포함되었다. 체스터 브라운 교수는 이러한 개정안을 긍정적으로 평가하면서 특히 기존 중재규칙에 기피신청 기간에 대한 명확한 조항이 없던 점이 개정안을 통해 해결되었다고 설명했다. 엄영신 변호사는 중재인 기피와 관련하여 이번 ICSID 규칙의 개정에는 포함되지 않았지만 최근 한국정부도 관여한 ICSID/UNCITRAL의 Code of Conduct for Adjudicators와 같은 규칙들이 앞으로 도움이 될 것으로 보인다고 전망하였다.

Bifurcation

기존 규칙에서는 판정부가 중재 관할 이슈에 대해서는 본안과 별개로 먼저 판단할 수 있다는 규정을 두고 있으나 이 외에 절차분리(bifurcation)에 대한 구체적인 규정은 두고 있지 않았다. 개정안에서는 bifurcation에 대한 규정을 새로이 포함시켰는데, 시간과 비용을 실질적으로 절감할 수 있는지, bifurcation을 통하여 판단되는 이슈가 전체 중재를 종결시킬 수 있는지, 또는 먼저 판단할 선결문제가 본안과도 많이 연관되어 있어 절차를 둘로 나누어 진행하는 것이 실용적이지 못한지 등을 고려하여 결정하도록 하였다.

체스터 브라운 교수는 최근 ICSID 중재 사건들에서 판정부가 다양한 요건을 고려하여 bifurcation에 대한 결정을 내려왔고 이러한 판정들이 개정안에 반영되었다고 설명하였다. 김준기 교수는 평균적으로 bifurcation 절차에 소요되는 기간이 1.5년 정도 걸리는 점에 비추어보면 개정안에 새롭게 포함된 조항들이 판정부가 이렇게 중요한 bifurcation 여부에 대한 결정을 내리는데 있어서 좀 더 명확한 기준을 제공하는 것으로 보인다는 의견을 개진하였다.

임시적 처분(provisional measure)

기존 ICSID 규칙에서는 판정부가 임시적 처분에 대한 결정을 내릴 수 있는 권한이 있다고 되어 있으나 이 외 구체적인 규정을 두고 있지는 않았다. 개정안에서는 기본적으로 판정부가 임시적 처분에 대한 결정을 내릴 수 있는 권한이 있다고 하면서, 임시적 처분 종류에 대한 예시와 요건 판단에 있어서 판정부가 고려할 사항들을 구체적으로 열거하였다. 예를 들어 급박한 손해를 방지하거나 현상을 유지하는 등 중재판정의 실익을 유지하기 위한 조치, 관련 증거의 보전이 필요한 경우 등이 있고 판정부는 사안의 긴급성과 필요성에 관한 모든 상황을 고려하여 판단하도록 규정하고 있다.

윤병철 변호사는 이러한 개정안이 실질적으로는 기존 규칙에 비하여 큰 차이가 있는 것은 아니지만 구체적인 예시와 기준들을 제시함으로써 임시적 처분이 적용되는 상황을 좀 더 명확하게 했다고 평가하면서, 실제로 논의되었지만 긴급 중재인을 통한 임시적 처분 절차(emergency proceeding)에 대한 내용은 절차적 공정성(due process)를 고려하여 채택되지 않았다는 점과, 임시적 처분을 권고할 수 있도록 되어 있는 현 중재규칙은 ICSID 조약도 판정부가 임시적 처분을 "권고"할 수 있다고 하고 있기 때문에, 조약의 개정 전에는 해당 중재규칙의 개정이 어렵기 때문에 수정이 이루어지지 않았다고 말했다. 그러나 실제 판정부들은 "권고"라는 문언에도 불구하고 판정부에 의한 임시적 처분 권고가 법적 강제력을 가진다고 인정하고 있고, 그 불이행시에는 불이익한 추정도 가능하다는 점도 첨언하였다.

중재비용의 분담

기존 중재규칙은 판정부가 중재비용을 당사자들이 분담을 결정할 수 있다고만 규정하고, 더 이상의 구체적인 내용은 포함하고 있지 않았다. 반면 개정안은 이에 추가로 판정부가 비용에 대한 결정을 할 때 중재의 결과, 중재절차에서의 당사자들의 행위, 발생 비용이 합리적인지 등을 고려하도록 하였다. 윤병철 변호사는 "개정안은 판정부가 비용에 대한 결정을 할 때 제반 사정 및 당사자의 행동까지 고려해서 비용의 분담을 결정할 수 있도록 함으로써, 판정부에 광범위한 재량을 부여하였다"고 소개했다.

중재비용 담보제공신청

기존 ICSID 규칙에서는 중재비용 담보제공신청에 대한 별도 규정이 없었으나 개정안에서는 판정부가 이러한 결정을 내릴 수 있도록 근거규정을 마련하였다. 엄영신 변호사는 실제로 ICSID 사건에서 국가가 상대방 투자자로부터 중재비용을 받아내는데 어려움이 있었다고 설명하면서, 최근 투자협약에서는 중재비용 담보제공신청을 할 수 있도록 명시하는 것이 추세이나 실제로 중재비용 담보제공신청이 인용된 사례는 적었는데 이번 개정안을 통하여 관련 기준이 좀 더 명확해진 것으로 보인다고 평가했다.

third-party funding도 고려

또한 개정안은 중재비용 담보제공 결정을 내릴 때는 제3자에 의한 중재비용 대출(third-party funding)이 있는지에 대한 여부를 고려하도록 하고 있는 점도 중요한 점이라고 지적했다.

정리=리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)