대한변협과 국가인권위원회가 2월 18일 온라인 웨비나로 개최한 '2020년도 인권보고대회'에선 특히 이시정 변호사가 주제발표하고 최석봉, 박상흠 변호사가 토론자로 참여한 '코로나19와 인권'이 주목을 끌었다. 주제발표에서 이시정 변호사는 "감염병을 예방하고 그 확산을 방지하여 국민의 생명과 안전을 보호하기 위해서는 정부 차원의 강제적이고 긴급한 조치가 필요할 수밖에 없으나, 감염병 예방 및 그 확산을 막기 위한 강제 · 긴급조치는 어디까지나 국민의 기본적 인권 보호를 그 중심에 두고 이루어져야 한다"고 강조하고, "감염병 예방에 치중하여, 매우 긴급한 상황이라는 이유로, 국민의 인권을 침해하는 강력한 조치가 취해진 것은 아닌지 끊임없는 통제와 감시가 필요하다"고 주문했다.

"끊임없는 통제 · 감시 필요"

이 변호사는 신체의 자유와 관련해 자가격리와 2020년 4월27일부터 시행된 안심밴드 착용에 대해 따져보고, 집합금지명령, 종교활동의 제한, 감염병 환자에 대한 정보공개, 출입자명단관리, 집회금지명령 등에 대해 기본권의 관점에서 논의를 전개했다.

이어 토론에 나선 최석봉 변호사는 이 변호사가 발제문에서 논하고 있는 신체의 자유, 영업의 자유, 종교의 자유, 개인정보자기결정권, 집회시위결사의 자유에 관한 규제가 과연 인권침해와 관련되는 것인지에 대해 의견을 제기했다. 최 변호사는 "발제문에서도 언급하고 있는 바와 같이 코로나19에 대처하기 위한 국가의 보건조치로 인하여 신체의 자유, 영업의 자유, 종교의 자유, 개인정보자기결정권, 집회결사의 자유 등이 제한되고 있음은 명확한 사실"이라며 "헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 한계규정에 따라 국민을 보호하고 건강을 확보한다는 목적의 정당성 하에, 법률에 의거하여, 과잉금지원칙을 준수하고, 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않으면서, 헌법 제11조의 평등과 차별금지의 원칙과 헌법 제12조의 적법절차의 원칙하에 기본권 제한조치가 이루어져야 할 것"이라고 말했다. 이슈별로 최 변호사의 토론 의견을 소개한다.

◇안심밴드=격리를 거부하는 자에 대한 형사처벌 외 안심밴드의 부착은 감염병예방법상 그 대상자를 무단이탈 등 격리 거부자로 한정하고 있고, 대상자의 동의하에 부착하도록 하고 있으며, 시설격리를 대체할 수 있어 오히려 자율성을 보장하고 있고, 부착 기간은 남은 격리기간 정도로 2주를 넘지 않는다는 점에서 과잉금지원칙에 반하거나 이중처벌에 해당된다고 보이지 않는다. 오히려 격리위반자를 형사처벌하고 곧바로 시설격리로 전환하는 것이야말로 그 대상자에게 가혹한 조치로 보인다는 점에서 안심밴드 부착제도는 격리조치 위반자의 자율성을 보장하되 격리조치 위반에 대한 책임과 지역사회의 감염예방 사이에 고안된 부득이한 조치로 보인다.

◇집합금지명령=집합금지명령에 따라 수많은 자영업자들이 막대한 경제적 손실을 입고 있으나, 집합금지명령은 대상업종 및 기존의 3단계에서 5단계에 이르는 거리두기 단계에 따라 세분된 매뉴얼에 따라 탄력적으로 운영되고 있다는 점에서 과잉금지원칙에 반한다고 보기 어려울 것이다. 문제는 다양한 업종을 중점관리시설(9종)과 일반관리시설(14종)으로 나누고 다양한 상황을 단계별로 나누어 일률적으로 방역조치를 취함에 따라 구체적인 타당성이 고려되지 않을 수 있다는 점에 있다. 이러한 문제점은 단계별 방역조치에 따른 어찌 보면 부득이한 상황이라고 할 수 있을 것이며, 이에 대한 보완책으로 발제문에서도 언급되어 있는 것처럼 계속하여 그 대상을 좀 더 세분화하여 단계별, 업종별 일률적인 방역조치에 따른 폐단을 시정해 구체적 타당성을 도모해 나아갈 수밖에 없다고 보인다. 물론 적법한 공권력 행사라고 할지라도, 기간의 제한이 없이 국민의 영업의 자유를 원천적으로 침해한다면, 이에 대한 합당한 손실보상이 이루어져야 할 것이다. 다행히 소상공인에 대한 재난지원금의 교부로 피해를 최소화하기 위한 조치 등이 행하여지고 있다는 점은 그나마 다행으로 보인다.

직업의 자유로서의 영업의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 하는데, 이와 관련하여 헌법재판소는 이른바 단계이론에 따라 '직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다'고 한 바 있다.

◇종교의 자유=최근 코로나19의 확산은 많은 부분 종교활동을 통하여 대규모로 이루어지고 있다. 종교활동을 제한하지 않을 수 없는 이유이다. 따라서 정부에서 감염병예방법 등 법률에 의거하여 종교활동을 규제하는 조치는 코로나19의 확산을 억제하여 공공의 이익을 보호한다는 목적이 정당하고, 내심의 신앙의 자유와 일체의 종교활동이나 예배를 금하는 식으로 종교의 자유의 본질적 내용을 침해하지도 않으며, 사회적 거리두기의 단계에 따라 좌석수를 규정한다든지 하는 방식으로 종교활동의 자유를 단계별로 제한하고 있어 과잉금지원칙에 반하지 않고, 모든 종교에 대하여 종교활동을 제한하고 있다는 점에서 평등의 원칙에도 반하지 않는 조치로 보인다.

◇개인정보자기결정권=감염병 의심자(환자) 식별이 가능하게 공개하거나, 감염병예방법이 규정하지 않은 단순접촉자 등의 동선 공개 등 과도한 정보공개는 기본권침해의 소지가 있다. 나이, 성별, 종교, 거주하는 시설 등 개인의 내밀한 사적영역에 해당하는 민감한 정보에 대한 공개는 이루어져서는 안 되는 것이다. 그런데 감염병예방법에 따른 정부의 방역은 공개대상정보의 범위를 '감염병환자의 이동경로, 이동수단, 진료의료기관 및 접촉자 현황 등 국민들이 감염병 예방을 위하여 알아야 하는 정보'로 한정하고, 성별, 나이, 그 밖에 감염병 예방과 관계없다고 판단되는 정보는 제외하며, 공개목적이 달성되어 공개의 필요성이 없어진 때에는 지체없이 그 공개된 정보를 삭제하도록 하였으므로(감염병예방법 제34조의 2 제1항, 제2항), 원칙적으로 위와 같은 문제점은 보이지 않는다고 할 것이다.

그러나 다중이용시설에서의 '출입자명단관리'의 경우 비록 감염병 확산을 막기 위한 선제적 조치로 필요하다고 할 수 있으나, 전자명부 외 명부작성의 경우 그 유출 및 오남용의 문제는 여전하다 할 것이므로 이에 대한 실효적인 대책이 필요해 보인다. 그리고 발제문에서도 언급한 바와 같이 신용카드와 위치정보의 경우 그 수집의 근거 외 수집된 정보의 활용범위에 대하여는 사실상 확인, 통제하기가 어렵다는 점의 문제점은 있다 할 것이다.

◇집회시위결사의 자유=헌법재판소는 '집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다'라고 한 바 있다(헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67 등). 따라서 감염병예방법에 따른 예방조치 또한 집회의 대상, 장소, 제한의 방법을 정함에 있어 위 기준을 준수해야 하는 것이다. 즉, 집회의 금지와 해산이 정당화되기 위해서는 그 필요성과 직접적 위험성에 대한 객관성이 입증되어야 한다.

그런데 코로나19의 강한 전파력에 비추어 다수의 사람이 집합하여 시위에 참여함으로써 코로나19가 지역사회를 넘어 전국적으로 전파될 위험이 있고, 실제 이미 수차례 경험을 통하여 확인한 바 있기 때문에 집회, 시위에 대한 제한의 필요성 공익은 상당하다고 보인다. 그러나 아무리 기본권 제한의 공익이 충분하고 크다고 하더라도, 제한되는 기본권의 본질적인 부분을 침해해서는 안 된다는 점에서 집회, 시위 자체를 원천적으로 금지하고 봉쇄하여서는 안 될 것이다. 결국은 집회시위를 보장하되, 감염상황과 거리두기를 살펴 그 제한의 정도를 결정할 수밖에 없을 것으로 보인다.

박상흠 변호사는 예배의 자유와 관련, 부산광역시의 대면예배 금지 행정명령에 대해 집중적으로 살펴보았다. 박 변호사에 따르면, 부산시는 2020년 8월 20일 이래 부산지역 일대의 교회 등을 상대로 모든 유형의 대면 방식 예배를 비롯하여 종교적 모임과 행사, 식사 제공 등을 금지하고 있으며, 부산시는 올 1월 3일 『감염병의 예방 및 관리에 관한 법률』(2020.9.29. 법률 제17491호로 개정된 것. '감염예방법'이라고 함) 제49조 제1항 제2호의 2)에 근거해 부산광역시 고시 제2021-4호로 사회적 거리두기 행정명령 연장 및 변경고시를 발령하여 종교활동을 제한하면서, 비대면예배를 원칙으로 하고, 종교시설 주관 모임과 행사를 금지시켰다.

박 변호사는 이와 관련, "국민의 건강을 보호하기 위해 종교의 자유를 제한할 수 있으나 종교의 자유의 제한은 필요최소한의 범위에서 이루어져야 하는데, 부산광역시의 행정명령은 비대면 방식의 예배를 위해 영상 제작 송출을 위한 업무를 담당하는 인력을 포함하여 전체 20명 이내의 참여만 허용하고 있는 바 동 행정명령은 포괄적 획일적으로 대면 방식의 영업을 중지하거나 활동을 중지하도록 한 고위험시설인 클럽 · 룸살롱 등 유흥주점 · 단란주점 · 콜라텍 · 감성주점 · 헌팅포카 등 유흥시설 5종, 방문판매 등 직접판매 홍보관, 노래연습장, 실내 스탠딩 공연장 등과 같은 고위험 시설과 동일한 적용을 한 것인 반면 사회적 거리두기, 출입자 명단관리를 면제한 지하철 · 시내버스 · 백화점 · 대형마트 · 종합소매업(300㎡ 이상)과는 다른 적용을 한 것을 알 수 있다"며 "그런데 교회 대면 방식이 일주일에 1, 2회에 그치고, 교회 대면예배가 고위험이라 할 수 없음에도 이를 고위험 영역과 동일하게 취급하였을 뿐만 아니라, 대면예배 방식을 일률적으로 금지하면서 결혼식, 장례식, 기념식 등에 대해서는 20인 이상의 모임과 행사만을 금지하고 있는 것과 달리 평가한 점에서 '같은 것을 같게 다른 것을 다르게 평가'하도록 한 평등의 원칙에 비추어 볼 때 합리성이 결여된 행정명령이라 할 수 있다"고 지적했다. 박 변호사는 "나아가 국민의 건강을 이유로 종교의 자유를 제한하기 위해서는 종교활동 중 코로나가 발생하게 된 경위 즉, 사회적 거리두기 · 마스크 착용 등 방역수칙을 지킨 예배와 관련된 것인지, 종교단체 주관의 소모임이나 행사와 관련된 것인지, 종교시설에서의 음식물 제공과 관련된 것인지 등에 대한 구체적인 규명이 이루어져야 함에도 이같은 절차는 누락한 채 전면적인 대면예배 중단으로 나아가는 것은 신앙의 자유를 현저히 침해한 것이라 할 수 있다"며 "무엇보다 일부 교회에서 발생하고 있는 코로나 전염을 이유로 방역수칙을 준수하고 코로나 감염자가 발생하지 않은 교회까지도 예배를 중단하도록 한 조치는 헌법의 대원칙인 자기책임원칙에도 반하는 것"이라고 말했다. 박 변호사는 "대면방식의 예배를 금지하는 부산광역시의 행정명령에 의한 공익실현의 효과는 불분명한 반면 그로 인해 침해되는 종교의 자유 등 공익적 가치는 매우 크다 할 것"이라며 "부산광역시의 비대면예배를 원칙으로 하도록 한 행정명령은 침해의 최소성과 법익균형성에 반한다"고 결론지었다.

박 변호사는 2020년 8월 19일 서울특별시장이 모든 예배를 비대면예배로 허용하는 내용으로 시행한 집합제한 명령에 대한 법원의 판단도 소개했다. 청구인은 대면예배를 금지하는 위 행정명령이 종교의 자유의 본질적인 부분을 침해하고, 평등의 원칙, 비례의 원칙을 위반해 위헌이라고 주장해 위 행정명령의 집행정지를 청구했으나, 서울행정법원은 "이 사건 행정명령이 대면예배를 금지하는 것이어서 내면의 신앙의 자유와는 무관하고, 이 사건 행정명령을 대하는 방식에 관해 교회 내부에서도 다양한 이견이 있어 이를 종교의 자유의 본질적 부분을 침해한 것으로 보기 어려우며, 서울 소재의 다수교회에서 코로나 확진자가 발생하고 있는 것으로 확인되고 있는 상황에서 밀폐된 장소에서 행해지는 예배를 제한하는 것은 불가피하다. 즉, 종교의 자유 제한에 따른 손해에 비하여 이 사건 행정명령을 통해 얻을 공익이 더 큰 것으로 판단되므로 위 행정명령의 집행정지는 인용될 수 없다"고 판시했다.

박 변호사는 "한국 정부와 행정기관의 대면예배 전면중단조치와 이를 승인하고 있는 법원의 태도는 기본권으로서 종교적 자유를 최대한 보장하기 위해 고심한 흔적이 드러난 외국의 사례와 비교해 볼 때 후진성을 벗어나기 어려운 것으로 평가할 수 있다"는 의견을 제시했다. 

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)