과거 다른 공사에서의 부당한 공동행위를 이유로 과징금 부과 등 시정조치를 받았다가 법원의 판결로 이 시정조치가 취소된 경우 취소된 위반행위를 이후의 다른 공사에서의 담합을 이유로 과징금을 가중할 때 포함시켜선 안 된다는 대법원 판결이 나왔다.

대법원 제2부(주심 노정희 대법관)는 7월 25일 LNG 저장탱크 건설공사 담합과 관련해 시정명령과 368억 2000만원의 과징금을 부과받은 대림산업이 "시정명령과 과징금 부과를 취소하라"며 공정거래위원회를 상대로 낸 소송의 상고심(2017두55077)에서 이같이 판시하고, 다만 판결로 취소된 과거의 법 위반행위를 제외하더라도 대림산업에 100분의 20 가중비율을 적용한 것이 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다며 대림산업의 청구를 기각한 원심을 확정했다. 법무법인 율촌이 대림산업을, 공정위는 법무법인 서울이 대리했다.

대림산업은 다른 12개 건설사와 함께 2005년 5월경부터 2012년 12월경까지 한국가스공사가 발주한 LNG 저장탱크 건설공사 입찰 12건에 참여하면서 사전에 각 공사별로 낙찰자와 투찰률을 정하고, 해당 공사를 낙찰받은 건설사가 낙찰 컨소시엄에 포함된 다른 건설사들과 공사물량을 배분하기로 합의하고 이러한 합의를 실행하기 위하여 사전에 정한 투찰률로 입찰에 참여하는 방식으로 담합했다는 이유로 공정위로부터 시정명령과 함께 368억 2000만원의 과징금이 부과되자 개정 공정거래법 시행 이전에 실시되어 5년의 처분시효가 지난 입찰이 포함되어 있다며 시정명령과 과징금 부과의 취소를 요구하는 소송을 냈다. 대림산업은 또 과징금 산정과 관련해 "경인운하사업 시설공사 입찰 관련 부당한 공동행위를 이유로 한 공정위의 시정명령과 과징금납부명령에 대해 취소소송을 내 승소 판결을 확정받았다"며 "이 공동행위 사실은 법 위반 횟수와 벌점 산정 시에 제외되어야 하므로, 최근 3년간 법 위반 횟수는 4건(벌점 11.5)이고 100분의 20의 가중치를 적용한 것은 과도한 것으로서 비례원칙과 평등원칙에 위반된다"고 주장했다. 공정위는 과징금 부과 당시 대림산업에 대해 과거 3년간 법 위반으로 인하여 5회 조치를 받고 벌점 누산점수가 14.5점이라는 이유로 100분의 20의 가중비율을 적용했는데, 대림산업에 대한 5회의 법 위반으로 인한 조치에는 경인운하사업 시설공사 입찰 관련 부당한 공동행위를 이유로 한 공정위의 시정명령과 과징금 부과처분에 따른 벌점 3점이 포함되어 있었다. 공정위는 LNG 저장탱크 건설공사 관련 같은 담합 참가자인 한화건설에 대하여는 법 위반 횟수 4회, 벌점 누산점수 10.5점을 고려하여 100분의 15의 가중비율을 적용했다.

대법원은 먼저 "행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다"고 전제하고, "행정청으로부터 행정처분을 받았으나 나중에 그 행정처분이 행정쟁송절차에서 취소되었다면, 그 행정처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 된다"고 밝혔다.

이어 "공정거래위원회가 과징금 산정시 위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 '위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우' 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 인하여 과징금이 가중될 것이므로, 그 처분은 비례 · 평등원칙과 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다"고 지적하고, "다만, 법 위반행위 자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반 횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외한다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다"고 밝혔다.

대법원은 "경인운하사업 시설공사 입찰 관련 부당한 공동행위를 이유로 한 피고의 시정명령과 과징금 부과처분(선행조치)를 원고의 법 위반 횟수에서 제외하여 피고의 과징금 부과처분시 원고의 법 위반행위 횟수가 4회가 된다고 하더라도, 피고가 '개정 전 과징금 고시'에 따라 100분의 40 이내에서 산정기준을 가중할 수 있으므로, 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 100분의 20 가중비율을 적용한 것이 현저히 과도한 가중비율을 적용하여 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다"며 "나아가 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외할 경우 원고의 벌점은 11.5점이 되므로 벌점이 10.5점인 한화건설(100분의 15의 가중비율)과 달리 100분의 20의 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나, 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다"고 판시했다. 법 위반 횟수의 감소가 있더라도 과징금 부과처분이 당연히 위법하게 된다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 결론은 수긍할 수 있다는 것이다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)