변리사시험 실시를 주관하는 한국산업인력공단은 2018년 11월 2019년 7월 27~28일에 시행될 제56회 변리사 2차 시험 시행계획을 공고하며 2차 시험과목 중 특허법과 상표법 과목에 배점 20점의 실무형 문제를 각 1개씩 출제하겠다고 공고했다. 이에 일부 수험생들이 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다며 헌법소원(2018헌마1208, 1227)을 냈으나 기각됐다.

헌법재판소 전원재판부는 5월 30일 재판관 8인의 전원일치 의견으로, 제56회 변리사 1차 시험에 응시하였으나 불합격했거나 시험에 접수하였다가 취소하여 2차 시험에 응시할 자격이 인정되지 않는 14명의 청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 청구는 "직업선택의 자유, 평등권 침해가 인정되지 않는다"며 기각했다.

재판부는 먼저 "공고의 근거가 되는 법령의 내용만으로는 변리사 제2차 시험에서 '실무형 문제'가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 시험 시행계획 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 '실무형 문제'가 출제되는 것이 확정된다"며 "시행계획 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부적인 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가진다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다"고 밝혔다.

재판부는 그러나 "입법자가 국가전문자격시험의 운영권한을 행정부에 위임한 이상, 행정부로 하여금 해당 자격에서 필요로 하는 자질과 능력을 갖추었는지를 효과적으로 검증할 수 있는 시험제도를 운영 · 시행할 수 있도록 할 필요가 있고, 시험과목 및 그 밖에 시험에 관한 사항은 전문적  · 기술적인 영역에 해당하므로, 이를 법률로 전부 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않아 위 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다"고 지적하고, "공고의 근거법률인 변리사법 4조의2 5항은 예측가능성이 인정되고, 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다"고 판단했다. 변리사법 4조의2 5항은 "변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있다.

재판부는 또 "변리사법 시행령 3조 2항은 변리사 제2차 시험을 '주관식 논술시험'으로 하도록 하고 있고, '주관식'은 주어진 물음이나 지시에 따라 답안을 작성하게 하는 방식을 의미하고, '논술'이란 어떤 것에 관하여 의견을 논리적으로 서술하는 것을 의미한다"며 "피청구인이 출제하려는 실무형 문제란, 법 해석, 판례 동향, 각종 제도 · 이론 등에 대한 이해를 바탕으로 주어진 문제와 자료에 따라 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청 · 청구의 취지 또는 그 신청 · 청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위를 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위란을 작성하도록 하는 것이어 실무형 문제가 변리사법 시행령 3조 2항이 예정한 '주관식 논술시험'의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 시행계획 공고가 변리사법 시행령 3조 2항의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다는 것이다. 변리사법 3조 2항은 "제1차 시험은 객관식 필기시험으로 하고, 제2차 시험은 주관식 논술시험으로 한다"고 규정하고 있다.

재판부는 "시험 시행계획 공고로 인하여 청구인들이 실무형 문제를 풀어야 하는 부담을 지게 되지만, ①실무형 문제라는 새로운 방식이 생소한 것은 대부분의 응시자들도 마찬가지인 점, ②이에 따라 청구인들이 필연적으로 불합격하게 되는 것은 아닌 점, ③시험의 합격 · 불합격 여부는 채점위원이 부여한 점수에 의하여 결정되는 것인 점, ④피청구인은 공고 이전부터 실무형 문제를 출제할 것을 예고하고, 수험생들이 이를 준비할 수 있도록 한 점 등을 종합하면, 청구인들이 제한받게 되는 사익이 이 사건 공고로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어려워 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다.

결국 시험 시행계획 공고가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 것이 재판부의 판단.

재퍈부는 "전문직업인인 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적 · 전문적 지식 및 실무적 소양을 갖춰야 한다는 점에 있어 일반응시자와 특허청 경력 응시자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없고, 설령 위 두 집단이 본질적으로 다른 집단이라고 하더라도, 이 사건 공고는 달성하고자 하는 목적에 따라 모든 응시자에 대하여 똑같이 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적 ‧ 전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하고 있는 것이므로, 합리적인 이유가 있다"며 "실무형 문제의 출제가 오로지 일반응시자인 청구인들에게만 불이익한 결과를 불러온다고 단정할 수 없다"고 판시했다. 청구인들의 평등권도 침해하지 않는다는 것이다.

리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)