[리걸타임즈 기고] 최영익 변호사의 '기업과 법' ⑲투자계약서
[리걸타임즈 기고] 최영익 변호사의 '기업과 법' ⑲투자계약서
  • 기사출고 2018.09.07 07:23
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실무에서 많이 활용…해결 어려운 쟁점도 많아

필자가 대형 로펌에서 독립한 2000년도부터 거의 10년 동안 가장 많이 다룬 계약서 형태가 각종 투자계약서들이다.

◇최영익 변호사
◇최영익 변호사

지금도 그렇지만 예전에는 특히나 벤처기업, 중소기업, 코스닥 상장기업 등이 필자의 주된 기업 고객군이었다. 이런 기업들은 아무래도 자금이 필요할 때 금융권으로부터의 차입도 쉽지 않고 코스닥 기업이라고 해도 상장 후 다시 대규모 유상증자를 통해서 시장에서 자금을 추가적으로 조달하는 것도 많은 경우 여의치 않다. 그러다 보니 외부의 투자자로부터 직접 투자를 받는 경우가 많았고 필자도 각종 투자와 관련된 계약서 작성이 빈번하게 의뢰받는 업무 중 하나였다.

투자계약서라고 해도 종류는 다양하다. 우선 신주인수계약서(Share Subscription Agreement)가 가장 많이 사용되는 계약이라고 해도 과언이 아니다. 회사가 신주를 발행해 주고 투자자로부터 자금을 받을 수 있다.

회사가 발행하는 신주가 아니라 기존 주주(들)이 보유하고 있는 구주를 매매하는 주식양수도계약서(Share Purchase Agreement)도 자주 이용된다. 기존 대주주 등이 회사 지분 전체 또는 일부를 매각할 때 사용된다.

신주 발행+구주 매매

회사는 신주를 발행해서 투자금을 받으면서 동시에 창업자 등 대주주는 자신의 지분 일부를 같은 투자자에게 매각함으로써 그 기회에 투자자본의 일부를 회수하는 경우도 있다. 그런 경우에는 신주인수계약서와 주식양수도계약서가 함께 체결된다. 원론적으로는 신주인수계약서는 당사자가 회사와 투자자이고, 주식양수도계약서는 당사자가 매도인인 주주와 매수인인 신규 투자자이다.

하지만 신주인수계약서에도 대주주가 당사자로 참여하고, 주식양수도계약서에도 대상회사가 당사자로 참여하는 경우도 많다. 전자의 경우에는 대주주가 회사의 현황 등에 대해서 대상회사와 더불어 진술 및 보증을 제공하기도 하고, 신주 발행 절차 등에 관해서 회사와 더불어 책임을 부담하기도 한다. 후자의 경우에는 매도인인 주주가 제공하는 진술 및 보증 중에서 대상회사와 관련된 부분은 매도인과 더불어 대상회사도 진술 및 보증을 제공하기도 하고, 매도인의 일정한 의무에 대해서 함께 의무를 부담하기도 한다.

EB는 쉽게 이용되지 않아

주식연계 사채를 이용해서 투자를 받는 경우도 많다. 전환사채(CB: Convertible Bond)나 신수인수권부사채(BW: Bond with Warrant)를 주로 이용하게 되는데 교환사채(EB: Exchangeable Bond)는 구조의 특성상 쉽게 이용되지는 않는다.

언제부터인가는 투자자들이 단순히 신주인수를 통해 회사에 투자를 하는 경우보다는 전환사채나 교환사채를 이용해서 투자하는 경우가 훨씬 더 많아진 것 같다. 아무래도 전환사채나 교환사채가 본질은 회사채이기 때문에 투자자 입장에서는 좀 더 안전하다고 생각하기 때문일 것이다. 대규모 회사가 아닌 다음에는 순수한 회사채를 발행하는 경우는 좀처럼 찾아보기 힘들다.

이외에 투자와 관련해서 중요한 계약서로는 합작투자계약서(Joint Venture Agreement), 주주간계약서(Shareholders Agreement)도 있다.

합작투자계약서는 복수의 주주들이 공동으로 사업을 영위하기 위해서 회사를 설립할 때 주로 사용되는 계약서이다. 회사의 설립에서부터 시작하여, 회사의 지배구조, 회사의 운영방법, 각 주주들의 권리와 의무 등에 대해서 규정한다. 합작투자계약서는 우리나라 산업계에 외국자본의 유치가 활발했던 70년대 후반부터 80년대 후반까지 우리나라에서 가장 활발하게 작성된 영문계약서의 한 유형이었지 않나 싶다.

타 계약서에도 "주주간 합의" 포함

주주간계약서는 말 그대로 어느 회사의 주주들간에 회사의 운영이나 주주들 상호간의 권리와 의무 등에 대해서 규정하는 계약서인데, 합작투자계약서 내용 중에서 회사의 설립에 관한 사항을 제외한 많은 부분이 주주간계약서에 담길 수 있다.

주주간계약서는 신주인수계약서 또는 주식양수도계약서를 체결하면서 동시에 체결하는 경우가 많다.

주주간계약서에서 규정할 사항들이 반드시 주주간계약서라는 명칭의 계약서에 들어있는 것만은 아니다. 투자자들이 신주인수계약서, 전환사채 등의 인수계약서 또는 주식양수도계약서를 체결하면서 따로 주주간계약서를 체결하지 않고 그 신주인수계약서 등에 회사의 운영방식이나 주주들의 권리와 의무에 관한 사항, 즉 "주주간 합의" 사항들을 함께 넣어 체결하기도 한다. 규모가 작은 회사인 경우에는 오히려 이런 경우가 더 많지 않나 싶다. 그러므로 신주인수계약서라고 해서 반드시 그 내용이 신주의 인수를 위한 사항들만 들어 있는 것으로 속단해서는 안 된다. 이는 위에서 언급한 주식연계 사채를 인수하는 계약서의 경우도 마찬가지다.

아래에서는 투자계약서의 형태와 관계없이 투자계약서와 관련된 몇 가지 쟁점들에 대해서 살펴보겠다. 아래에서 살펴보는 쟁점들 외에도 더 많은 쟁점들이 존재할 터인데 그 중에서 각종 투자계약서에 자주 등장하는 '진술과 보증'에 관해서는 워낙 광범위한 이슈들이 존재해서 후에 기회 되면 따로 다루어 보고자 한다.

1. 주식의 양도를 제한하는 약정의 효력

주식은 자유롭게 양도할 수 있으며, 주식의 양도 제한은 이사회의 승인을 얻도록 하는 방식으로만 제한이 가능함이 원칙이다. 그런데 현실에서는 주주들 간에 각자의 주식을 양도하는데 그 외의 방식으로 일정한 제한을 두는 경우가 적지 않다. 주식양도를 제한하는 방식으로는, 우선 일정한 기간(예를 들어 3년, 5년 또는 대상회사의 상장 시까지 등등) 주식을 아예 다른 제3자에게 양도하지 못하도록 하는 방식이 있다(흔히 이러한 조항을 Lock-Up 조항이라고 부른다).

이사회 승인 얻어야 제한 가능

다른 방식으로는 우선매수권을 두는 방식이 있다. 우선매수권은 주식양도 자체는 허용하되, 다른 주주에게 우선적으로 해당 주식을 매수하거나 협상할 권리를 부여함으로써 간접적으로 주식양도를 제한하는 방식이다.

우선매수권은 크게 우선거절권(Right of First Refusal)과 우선협상권(Right of First Offer)으로 나눌 수 있다.

Right of First Refusal은 주식을 양도하고자 하는 주주가 제3자로부터 제안 받은 양도가격 등 거래 조건을 다른 주주에게 통지하면, 다른 주주는 동일한 조건으로 해당 주식을 양수할 수 있는 우선권을 갖는 것을 의미한다. Right of First Offer는 양도하고자 하는 주주가 매수예정자인 제3자가 나타나기 전에 다른 주주에게 매수 의사 및 매매가격 등 거래 조건을 협상할 수 있는 권리를 우선적으로 부여하는 것을 의미한다. 예전에는 Right of First Refusal이 많이 사용되었으나 점차 Right of First Offer가 보다 더 사용되는 추세인 것 같다. 기간 제한과 우선매수권을 두는 방식이 각각 독자적으로 이용되기도 하고 두 가지가 병행해서 함께 이용되기도 한다.

주식양도제한 규정의 효력에 관해서 대법원은, '주주의 투하자본 회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고, 공서양속에 반하지 않는다면' 당사자 사이에서 원칙적으로 유효하다는 입장이다. 아예 주식을 양도할 수 없다고 하거나 지나치게 장기간, 예컨대 30년간 주식양도에 제한을 가한다거나 하지 않는 한 주식양도를 제한하는 약정은 유효하다고 볼 것이다.

특히 우선매수권 조항 자체만으로는 그 효력이 부인되는 경우는 드물 것으로 생각된다. 판례 등에서 주로 문제가 되는 사안은 일정한 기간 동안 양도를 제한하는 경우(우선매수권 조항이 있는 경우도 있고 그렇지 않는 경우도 있을 것 이다)인 것 같다.

회사는 명의개서 거절 불가

이렇듯이 공서양속에 반하지 않는, 적절한 주식양도제한 약정이 당사자 사이에서 유효하다고 인정되더라도 그것이 위반 당사자의 상대방에게 구제의 적절한 수단을 제공해 주는 것은 아니다.

어느 주주가 주식양도제한 약정을 위반하여 주식을 양도해 버리는 경우에도 그 주식양도는 양수인의 선의 · 악의를 불문하고 유효하고, 회사도 양수인의 명의개서청구를 거절할 수 없다는 것이 대체적인 견해인 것 같다. 결국 피해를 입은 주주는 위반 당사자에게 계약 위반에 따른 손해배상을 청구할 수밖에 없다.

그런데 우리 법제상 피해를 입은 주주가 위반 당사자의 주식양도로 입은 손해를 산정하고 입증하는 것은 여간 어려운 일이 아니다. 물론 법원이 민사소송법 제202조의 2 등에 기초해서 '변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수'도 있을 것이나 필자의 실무 경험상 우리나라 법원의 일반적인 태도에 비추어 보면 제대로 된 손해배상액을 인정받기는 어려워 보인다.

그래서 위반에 따른 위약벌이나 위약금을 규정해 놓는 경우도 많다. 상당한 액수의 위약벌이나 위약금이 정해져 있으면 아무래도 심리적으로 위반을 주저하게 되는 것은 사실일 것이다. 하지만 막상 위반 상황이 발생해서 위약벌이나 위약금을 청구하는 경우에도 법원의 또 다른 일반적인 태도-손해배상 예정액을 법원의 재량으로 감액하는 태도-에 비추어 보면 약정된 금액대로 손해배상액을 인정받기도 쉽지 않아 보인다.

법원의 재량감액에 관해서 필자는 아쉬움이 있다. 법원이 지나치게 후견인적인 견지에서 당사자가 합의한 손해배상액의 예정액을 임의로 변경해 버리곤 하는데, 이는 결국 피해당사자가 제대로 된 구제를 받지도 못할 뿐만 아니라 '계약은 지키지 않아도 된다'는 우리나라의 고유한 계약법적 정서까지 창출하는데 일조하고 있는 것 아닌가 싶다.

처분금지 가처분도 쉽지 않아

상대방이 주식양도제한 약정을 위반하여 제3자에게 주식을 처분하려고 할 때 다른 주주가 그 위반 주주를 상대로 주식 처분금지 가처분 신청을 할 수 있을 텐데, 사전 구제수단으로서의 가처분도 현실적으로는 쉽지만은 않다.

한 사안에서 법원은 처분 금지를 구할 피보전권리가 소명되었다고 판단하면서도 그러한 가처분은 '임시의 지위를 정하는 가처분'이라는 전제하에 '보전의 필요성'이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다는 이유로 가처분신청을 기각한 예가 있다. 임시의 지위를 정하는 가처분결정을 법원으로부터 받아내는 것이 얼마나 어려운지 실무가들은 충분히 이해하실 것이다.

결국 가처분도 쉽지 않고, 위반으로 인한 손해액 입증도 어렵고, 애써 정해 놓은 손해배상액의 예정액도 상당히 감액될 여지가 많은, 즉 약정의 유효성을 강제할 방법이 마땅치 않은 조항이다.

회사를 당사자에 포함시켜서 회사가 주주간의 주식양도제한 약정을 인식 내지 인지(acknowledge)하도록 하면 약정 위반에 따른 주식양도 결과를 회사에서 인정하지 않도록 할 수 있지 않겠냐는 견해도 있으나 이 역시 쉽지는 않아 보이는 해결책인 것 같다.

2. 의결권을 구속하는 약정의 효력

주주간에 회사의 운영, 정관의 개정, 임원의 선임 등에 관해서 약정을 할 때면 주주 각각은 그러한 합의사항이 이행되도록 각자의 의결권을 행사할 의무를 부담하게 된다. 흔한 예로, 주주 갑과 을이 각각 3명 및 2명의 이사추천권을 갖도록 약정하는 경우, 갑과 을은 상대방이 지명한 이사 후보자가 이사로 선임될 수 있도록 주주총회에서 의결권을 행사해야 한다. 그런데 이렇게 합의된 대로 의결권을 행사하도록 상대방 주주를 구속시키는 것이 법률적으로 이행가능할까?

사례가 많은 것은 아니지만, 법원은 대체로 이러한 의결권 행사 계약 내지 의결권구속 약정은 유효하다고 보는 것 같다.

위반이 발생하거나 또는 위반할 기미가 보일 때 피해당사자에게는 어떤 구제수단이 있을까? 우선 어느 당사자가 의결권구속 약정을 위반하여 의결권을 행사했을 때에는 다른 주주는 당연히 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 그러나 이 경우에도 위에서 주식양도제한 약정의 위반의 경우에서 설명한 것과 동일하게, 입증의 어려움이 있고 손해배상액의 예정의 경우에는 감액당할 리스크가 있다.

버스 떠난 지 한참 지나

상대방이 위반하는 방향으로 의결권을 행사할 가능성이 높아서 사전에 이를 방지하고자 하는 경우에는 어떨까. 우선 의결권구속 약정대로 의결권을 행사하라는 장래 이행의 소의 방식으로 특정한 의결권의 행사를 구할 수도 있고, 민법 제389조 제2항에 따라 상대방의 의사표시에 갈음할 재판을 청구한 후 민사집행법 제263조 제1항에 따라 그 의사의 진술을 명한 판결이 확정되면 그 판결로 의사표시를 한 것으로(즉 의결권을 약정대로 행사한 것으로) 간주할 수 있다. 그러나 현실에서는 아무런 의미 없는 구제수단이다. 상대방이 의결권구속 약정을 위반해서 투표를 하려고 하는 것을 아는 것은 거의 주주총회가 임박해서인데 위와 같은 재판을 해서 확정판결을 받고 나면 이미 버스가 떠난 지 한참을 지났을 터이다.

그러므로 가처분신청이 유일한 방책일 것 같은데 법원은 이에 대해서도 소극적이다. 이러한 만족적 · 단행적 가처분을 허용하는 것은 위 민법 및 민사집행법 조항들의 규정 취지에 반하고, 가사 법리적으로 그러한 가처분이 가능하다고 하더라도 그러한 만족적 가처분에는 고도의 필요성이 소명되어야 한다고 보았다(상대방 주주가 약정에 위반하여 의결권을 행사할 기세인 것 말고 더 고도의 필요성이 도대체 뭐가 있다는 말인가?). 가처분도 안 된다는 것이다.

물론 이 결정 이후에도 의결권구속 약정의 효력을 인정한 다른 결정이 있어서 고무적인 면은 있다. 그렇지만 여전히 법원으로부터 약정대로 의결권을 행사하도록 하는 가처분 또는 약정에 위반하는 의결권을 행사하지 않아야 한다는 금지가처분을 받아 내는 것은 쉽지 않아 보인다. 결론적으로는 의결권구속 약정은 유효하지만 그 이행을 법이 도와주지는 못한다는 것이다. 실무가로서는 안타까울 뿐이다.

3. 프로큐어(procure) 조항의 효력

어떤 주주에게 자신이 지명한 이사로 하여금 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 해야 할 의무를 부담시키는 조항이 있다. 특정 주주가 지명한 이사가 회사의 대표이사가 되도록 상대방 주주는 자신이 지명한 이사로 하여금 이사회를 소집하고 그에 맞추어 이사회에서 의결권을 행사하도록 약정하는 경우가 한 예가 될 수 있다. 영문계약서에서, 'X Shareholder shall procure its appointed directors to exercise their voting rights…' 등과 같이 규정하곤 한다.

우리나라 법제상 이사는 회사에 대해서 선관주의의무를 부담하고 아무리 자신을 지명하고 이사로 선임되도록 해 준주주라고 하더라도 그 주주의 뜻에 따라서 행위 할 의무는 없다는 이유로 특정 이사에게 이러한 프로큐어 조항에 따라서 행위 하도록 강제할 수 없다는 것이 일반적인 견해인 것 같다. 그렇다고 해서 프로큐어 조항 자체에 효력이 없다고 보는 것 같지는 않다. 따라서 프로큐어 조항에 기해서 이행 청구나 가처분신청은 어려울지 모르지만 조항을 위반했을 때 손해배상책임은 물을 수 있다고 본다.

이 밖에도 합작투자계약서의 교착상태(deadlock) 해소방법, 외국투자자와의 합작투자계약서나 주주간계약서의 준거법 문제(회사가 한국에 있으니 한국법으로 해야 하나 아니면 외국투자자의 희망에 따라 외국법으로 해야 하는가의 문제), 특히 벤처기업에 대한 투자계약서에서 자주 문제가 되는, 지분 희석화 방지를 위한 방안 및 투자금 회수를 위한 장치 등등이 실무에서 자주 마주하게 되는 문제들이다.

'투자금 회수 장치' 등 자주 등장

실무에서는 각종 투자계약서가 정말 많이 작성되고 있다. 그런데 이에 관한 학계의 연구는 그리 활발하지 않는 것 같다. 그러다 보니 문제점의 지적은 있지만 해결방안은 거의 제시되지 못하고 있다. 또한 앞에서도 언급한 바 있듯이 당사자 간에 체결되는 수많은 약정들이 법리적인 또는 법기술적인 이유로 법의 보호를 받지 못하고 있다. 어느 교수님께서는 의결권구속 약정에 관한 법원의 가처분신청 기각결정을 언급하시면서 '법률전문가적 신중함'이라는 품위 있는 표현을 쓰셨는데 필자가 보기에는 법원은 법리 뒤에 숨어서 책임만 회피하고 있는 것 같다.

최영익 변호사(법무법인 넥서스, yichoi@nexuslaw.kr)